Adopción y ¿homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v4i26.2010.239Palabras clave:
Adopción, matrimonio igualitario, homosexualidad, derechos humanosResumen
El presente artículo aborda el tema de la adopción por parejas del mismo sexo. La Ley 26.618, sancionada en julio de 2010 por el Parlamento argentino, que reconoce y extiende la institución del matrimonio a todas las parejas, con
independencia de su orientación sexual, coloca a este país a la vanguardia de los Estados europeos que adoptan esta postura legislativa por aplicación del principio de igualdad. Dentro de este contexto, la cuestión más debatida y resistida es la adopción. ¿Sortea el “test de constitucionalidad” una normativa que limite o circunscriba la adopción a las parejas de diverso sexo? La respuesta negativa se impone, brindándose en este trabajo las diversas razones jurídicas y no jurídicas para arribar a esta aseveración.
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ROUDINESCO, ELISABETH, La familia en desorden, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 213 y 214
Este término es acuñado por varios autores más “progresistas” del derecho de familia brasileño que pertenecen y dirigen en la actualidad el Instituto Brasilero de Derecho de Familia (IBDFAM). Para profundizar sobre esta institución de mucho peso en la doctrina y jurisprudencia del país hermano ingresar a www.ibdfam.org.br. Para profundizar sobre este término recomiendo compulsar los diferentes trabajos y obras publicadas por la ex magistrada gaucha María Berenice DIAS que se presenta como “Advogada especialista em Direito Homoafectivo”. Entre tantas obras y trabajos véanse DIAS, MARÍA BERENICE, Uniao Homoafectiva. O preconceito & a justicia, 4a. ed., São Paulo, Editora
Revista Dos Tribunais, 2009; Homoafectividades: o que diz a Justicia, Porto Alegre, LIvraria do Advogado, 2003; o su artículo sobre “Homoafectividad e Direito Homoafectivo”, en DIAS, MARÍA BERENICE et al. (coords.), Afeto e Estructuras Familiares, Belo Horizonte, IBDFAM-Del Rey Editora, 2010, pp. 357 y ss. En este trabajo la autora afi rma que se estaría ante una nueva rama del derecho, alegando que es “imperioso reafi rmar la necesidad de tener coraje de abogar por esas causas, sin miedo de ser rotulado de homosexual o de desagradar a su clientela”, y culmina diciendo: “Mientras que los jueces dejen de usar sus togas como escudos para no mirar la realidad, pues los que buscan justicia merecen
ser juzgados, no punidos” (p. 370). En total consonancia con esta perspectiva, esta autora se refi ere a la rama del “derecho de familia” en plural como “derecho de las familias”, tal como reza el Manual de Direito das Famílas que va por su sexta edición, publicada por Editora Revista Dos Tribunais, São Paulo, 2010.
DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARÍA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, “Adopción por homosexuales. El discurso jurídico”, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política. Derecho y exualidades, Buenos Aires, Libraria, 2010, p. 82.
Esta diferencia no sería tenida en cuenta por algunos autores cuando se afirma que no habría razón para no permitir la adopción conjunta cuando, en la actualidad, el perfeccionamiento de las técnicas de procreación asistida permiten a parejas del mismo sexo (de manera más sencilla, la integrada por dos mujeres) criar niños que nazcan en hogares homoparentales. Esto es lo que sostiene María Berenice DIAS cuando afi rma: “Con fundamento en el principio constitucional de protección integral de niños, no tiene sustento negar a los homosexuales el derecho a ser padre o madre por medio de las técnicas de reproducción medicamente asistida” (DIAS, MARÍA BERENICE, Uniao Homoafectiva o Preconcepto & a justicia, cit., p. 227). Nuevamente en este contexto cabría preguntarse si es exactamente la misma situación la causa fuente de la fi liación biológica, por procreación asistida, que la adopción. En las dos primeras no intervendría el Estado y por ende acontecen en la realidad, con independencia o aun en contra de la decisión de los poderes estatales. En cambio, para que la adopción exista es necesario la intervención estatal. ¿No sería éste uno de los fundamentos por los cuales la figura de la adopción se la observa tan “sensible” o genera tanto debate?
DIAS, MARÍA BERENICE, Uniao Homoafectiva…, cit., p. 212
Juz. Nac., 1a. Inst. en lo Civ., No. 88, 22 de junio de 2007, R., M. de la C. y otro c. Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas; LL, 2007-F, 487, con nota crítica de ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ, “Constitución, familia y matrimonio” y aprobatoria de CARLOS H. VIDAL TAQUINI, “El matrimonio sólo es para el varón y la mujer”, título que habría quedado
“desactualizado” a la luz de la ley 26.618.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA y HERRERA, MARISA, “El principio de no discriminación en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestión en movimiento desde el ámbito regional y una responsabilidad desde el ámbito estatal”, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss.
DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARÍA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, op. cit., p. 84.
JELÍN, ELIZABETH, “La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades contemporáneas”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), La familia en el nuevo derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 135 y ss.
Un claro y reciente ejemplo de cómo la mirada prejuiciosa sigue girando en el “imaginario” se puede observar en una reciente “refl exión periodística” sobre “El auge del matrimonio gay”, donde se afirma sin reparo alguno que el matrimonio gay “es una tendencia imparable, no tanto por consideraciones éticas, sino por motivos económicos”, destacando cómo habría aumentado el turismo gay en el mercado turístico mundial y por ende concluye: “como suele ocurrir, lo que empezó como una cruzada por los derechos civiles terminará imponiéndose por razones económicas”. ¿Puede llegar la homofobia a tal grado que se resuma la lucha por el reconocimiento de derechos a una cuestión “turística”? Esto lo ha expresado el frívolo de ANDRÉS OPPENHEIMER en el diario La Nación el 10 de agosto de 2010 (p. 3),
hábil para evaluar el grado de “homofobia” que todavía se respira a varias semanas de la sanción de la Ley 26.618.
Uno estaría tentado en afi rmar que una clara excepción serían los confl ictos de índole patrimoniales. Pero cuando se profundiza en ellos se advierte que la mirada interdisciplinaria que intenta desentrañar las razones por las cuales se llega a discutir en sede judicial —en distintos tonos— sobre derechos de entidad económica, constituye un verdadero
aporte a los fi nes de arribar a un acuerdo donde subyacen recelos, recriminaciones o heridas no saldadas. Claramente, el confl icto que se rotula en la justicia de patrimonial, termina observándose que no era sólo o totalmente de este tinte. Justamente, una de las riquezas que observa el derecho de familia gira en torno a las “impurezas” y, en
defi nitiva, a la complejidad que presentan los problemas que circulan dentro de este ámbito.
Todos estos “temores” habrían sido puestos de resalto por la doctrina española durante el debate y también después de la ley de matrimonio igualitario, Ley No. 13/2005. Al respecto, se ha expresado que “en parte por el desconocimiento y la ausencia de reconocimiento social, y, en parte, por la homofobia presente en nuestra cultura, posiblemente sean las familias con respecto a las cuales se tienen más prejuicios en nuestra sociedad. Estos prejuicios se han hecho evidentes en el debate social que ha rodeado la regulación del matrimonio civil entre personas del
mismo sexo y la posibilidad de la adopción conjunta de menores que en este cambio legislativo se propiciaba. Los temores manifestados con respecto a los menores se refi eren, al menos, a los posibles desajustes psicológicos que pueden experimentar por el hecho de no disponer de una fi gura femenina y otra masculina; las posibles alteraciones que se pueden producir en su identidad sexual y genérica, así como la mayor probabilidad de que los propios hijos o hijas sean también homosexuales; el rechazo social que pueden experimentar, dada la homofobia de nuestra sociedad, así como el mayor riesgo que supuestamente tendrían de sufrir abuso sexual”. Tras esta síntesis acerca de los “temores” de la crianza homoparental a través de la fi gura de la adopción, se afi rma que “tanto aquellos estudios como los posteriores han demostrado que estos temores son infundados. Aunque sea un área de estudio joven (las primeras investigaciones se publican en los años setenta), ya en estos momentos disponemos de un bagaje relativamente amplio de estudios desarrollados en distintos países, sobre todo en Estados Unidos y Reino Unido, pero también más recientemente en Bélgica, Francia, Canadá, Holanda o Noruega, entre otros” (GONZÁLEZ, MARÍA DEL MAR y LÓPEZ, FRANCISCA, “Familias homoparentales y adopción conjunta: entre la realidad y el prejuicio” en Consejo General del Poder Judicial, op. cit. p. 455.
HAMAD, NAZIR, Adopcao e parentalidad: questoes atuais, Porto Alegre, Editora M, 2010, pp. 118 y ss.
Informe técnico: coparentalidad o adopción por segundo padre por padres del mismo sexo de la Academia Americana de Pediatría, elaborado por ELLEN C. PERRIN, MD, y el Comité de Aspectos Psicosociales de la Salud Infantil y Familiar, disponible en: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/04/21/Coparentalidad_y_adopcion_AAP_informe tecnico.pdf.
Citado por TALAVERA FERNÁNDEZ, PEDRO, “El matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la adopción”, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 446.
GONZÁLEZ, MARÍA DEL MAR y LÓPEZ, FRANCISCA, op. cit., pp. 456 y ss.
Ibidem, pp. 449 y 450.
FRÍAS NAVARRO, MARÍA DOLORES, “Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo: resultados de la investigación psicológica”, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 498 y 499.
ROUDINESCO, ELISABETH, op. cit., p. 213.
Ibidem, p. 214.
GIBERTI, EVA, “Niñas y niños adoptados por personas del mismo sexo”, disponible en: http://www.imagoagenda.com/articulo.asp?idarticulo=1320 (compulsado el 5 de agosto de 2010). Esta misma expresión es la utilizada por GIBERTI en su artículo sobre “Adopción y la alternativa homosexual” publicado en una de las primeras obras donde se abordó de manera particular o especial la adopción homoafectiva en el ámbito nacional. Me refi ero al título Adopción. La caída de un prejuicio, publicada por la CHA y Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.
El destacado nos pertenece.
MOLINER NAVARRO, ROSA M., “El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado”, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 218. Agregándose que esta Resolución “tuvo una notable repercusión en los países de la Unión Europea, marcando un claro punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurídico a las uniones homosexuales”. Sin embargo, se realizan algunas observaciones críticas como son que, en un primer momento, el objetivo era que la Comisión emitiera una “Directiva” y no una “Recomendación”, siendo la primera un documento de mayor peso o valor jurídico al exigir la armonización legislativa de los países de la Unión Europea. O que en la discusión del texto de la Resolución se evidenciaron las profundas diferencias entre
distintas posiciones políticas e ideológicas, siendo que la en la votación participaron sólo 273 de un total de 518 parlamentarios, de los cuales 159 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.
Esta clara distinción que hace el texto constitucional en análisis, por el cual el matrimonio queda habilitado sólo a las parejas heterosexuales y las uniones de hecho a éstas como a las del mismo sexo, es la que se resalta en un importante precedente dictado el 3 de agosto de 2010 por un juez del Distrito Norte de California, donde decreta la inconstitucionalidad de la llamada “Proposición 8”, aludiéndose la iniciativa “popular” donde los votantes, además de elegir autoridades gubernamentales, debían expedirse a favor o en contra del derecho a contraer matrimonio por las parejas del mismo sexo. El 52% votó a favor de esta “Proposición 8”, es decir, que el matrimonio quede reservado a las parejas heterosexuales. Esta “decisión popular” fue puesta en crisis ante los estrados judiciales. Si bien la Corte Suprema de Justicia en un precedente de 2009, por mayoría de seis a uno, decretó la validez del referéndum popular, argumentando —a diferencia de lo que había expresado un año antes— que las parejas del mismo sexo contaban con la figura de “domestic partnerships” que les otorgaba una gran cantidad de derechos similares a las parejas casadas; en este nuevo y reciente fallo, el juez Vaughn Walker declaró la inconstitucionalidad de la mencionada “Proposición 8” por diversas razones. Una de ellas, que las “domestic partnerships no satisfacen la obligación del Estado de California de permitirles a los demandantes casarse”, dándose dos fundamento para arribar a tal aseveración. La primera, que las “domestic partnerships” “son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signifi cado social como político”, y la segunda, que precisamente las “domestic partnerships” fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benefi cios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explícitamente, se veda el matrimonio a estas personas”. En defi nitiva, por estos argumentos —entre tantos otros—, en la sentencia se afirma que la “Proposición 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legítima razón”. Entiendo que estas afirmaciones hubieran sido válidas para responden o contrarrestar, de manera acabada, la jugada que realizaron algunos de nuestros legisladores que pretendieron presentar proyectos de ley sobre “uniones civiles” en medio del debate del matrimonio igualitario.
Amplio es el material bibliográfico referido a las convivencias de pareja del mismo sexo y, en particular, su análisis en el derecho europeo. Entre tantos, se recomienda compulsar —además de los que se citarán de manera especial más adelante—: GONZÁLEZ BEILFUSS, CRISTINA, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea,
Barcelona, Marcial Pons, 2004; MURILLO MUÑOZ, Matrimonio y convivencia en pareja en el ámbito de la Unión Europea. Hacia un nuevo modelo de matrimonio, Madrid, Dikinson, 2006; VARIOS AUTORES, Des Concubinages. Droit interne. Droit International. Droit Comparé, París, Litec Groupe Lexisnexis, 2002; QUIÑÓNEZ ESCÁMEZ, ANA, Uniones conyugales o de pareja: formación, reconocimiento y efi cacia internacional, Barcelona, Atelier, 2007 y ALONSO PÉREZ, JOSÉ IGNACIO, El reconocimiento de las uniones no matrimoniales en la unión europea, Barcelona, Bosch Civil, 2007.
También se encuentran varios reconocimientos legislativos del matrimonio igualitario a nivel estadual. Veamos: en Estados Unidos ello acontece en los estados de Massachussets, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire y Washington D.C. Un vuelco interesante muestra el estado de California, donde si bien en un referéndum el 52% votó
a favor de la llamada “Proposición 8”, es decir, en contra del matrimonio igualitario, el 3 de agosto de 2010 el juez federal Vaughn Walker, del Distrito Norte de California, declaró inconstitucional la mencionada “Proposición 8”. En una extensa sentencia de 138 páginas, y tras un minucioso análisis sobre los antecedentes de la aludida Proposición,
una síntesis precisa sobre cómo el caso llega a esa instancia judicial, los fundamentos o argumentos de cada una de las partes (los que pretenden atacar el referéndum y los que lo defi enden), el juez aseveró: “No existe base racional para el hecho de que la Proposición Ocho pueda apartar a un grupo de mujeres y hombres gays denegándoles licencias de matrimonio”; que “de hecho, hay evidencias de que la Proposición Ocho establecería en la Constitución de California que las parejas de sexos opuestos son superiores a las del mismo sexo”; y que las “domestic partnerships no satisfacen la obligación de California de permitirles a los demandantes casarse”. Para esta última afi rmación se exponen dos razones. La primera, que las “domestic partnerships” “son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signifi cado social como político”, y la segunda que, precisamente, las “domestic partnerships fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benefi cios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explícitamente, se veda el matrimonio a estas personas”. En defi nitiva, por estos argumentos —entre tantos otros—, en la sentencia se afi rma que la “Proposición 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legítima razón”. Asimismo, cabe traer a colación la experiencia mexicana, cuyo Distrito Federal, en una ley sancionada el 21 de diciembre de 2009 introduce varias modifi caciones al Código Civil y Procesal Civil, entre ellas el matrimonio igualitario. La constitucionalidad de esta normativa fue cuestionada ante la Corte Suprema de Justicia de México por una acción planteada por el procurador General de la República http://www.zocalo.com.mx/
seccion/articulo/discute-suprema-corte-demanda-de-pgr-por-bodas-gay, compulsada el 4 de agosto de 2010). En fecha 5 de agosto de 2010 el Tribunal, por mayoría de 8 votos contra 3, se expidió a favor de la constitucionalidad del matrimonio igualitario, por lo cual el debate habría quedado zanjado (cfr. http://noticias.terra.com.ar/supremacorte-
mexicana-declara-constitucional-matrimonio-gay,c683f25ca844a210VgnVCM20000099f154d0RCRD.html,
compulsada el 7 de agosto de 2010).
Un excelente análisis de cómo Portugal llegó a la sanción de esta legislación se podrá ver en el trabajo de JOSÉ M. L. VILLAVERDE sobre “Las uniones de hecho (del mismo y distinto sexo) y su consideración como familia en Portugal: una visión a la luz del artículo 36 de la Constitución de la República Portuguesa”, que saldrá en el número 48 de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, que edita Abeledo-Perrot.
MOLINER NAVARRO, ROSA M., “El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado”, en Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 228.
La Ley 4/2002 del 23 de mayo dispone en su artículo 8o. referido al “Acogimiento familiar de menores” que “los miembros de una pareja estable podrán acoger a menores de forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislación aplicable”; entendiéndose por pareja estable “la unión
libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco […]” (artículo 3.1).
La Ley 5/2002, que entiende por parejas de hecho a la unión de dos personas con independencia de su opción sexual, establece en su artículo 9o. sobre “Acogimiento familiar” que “los componentes de las parejas de hecho podrán iniciar ante la Administración de la Junta de Andalucía, de forma conjunta, los procedimientos para la constitución
de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1/1 998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, en relación con los criterios de valoración de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o la
identidad sexual de los solicitantes”.
La Ley 5/2003 disponen en su artículo 8o. que “1. Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Extremadura, la función tuitiva de los derechos de la infancia, así como todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopción de menores, los miembros de la pareja de hecho podrán acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislación aplicable. 2. En los casos de disolución de una pareja de hecho, en vida de ambos miembros, que hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a un menor de edad, en lo
relativo a la guarda y custodia de éste se estará a lo que disponga, en interés del menor, la entidad pública competente en materia de protección de menores. En los supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidirá el Juez a propuesta de la entidad pública”.
La Ley Foral 6/200 del 3 de julio dispone en su artículo 8o. sobre la “Adopción” que “1. Los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. 2. Se adecuarán las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimiento para contemplar el modelo de
familia formado por parejas estables”.
La Ley 2/2003, además de permitir el acogimiento familiar (artículo 7o.), en su artículo 8o. regula tanto la adopción conjunta como de integración en los siguientes términos: “1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte”.
La Ley 2/2003 dispone en su artículo 8o. “De la adopción” que “1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biológico de una
de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte”. En su exposición de motivos, en lo relativo a esta postura legislativa favorable a la adopción, se expresa: “El capítulo III regula la adopción y el acogimiento familiar de menores, así como el régimen sucesorio aplicable a las parejas inscritas. En el primer caso, se trata de
poner fi n a la discriminación que padecen únicamente las parejas compuestas por dos hombres o dos mujeres, que son las que se ven privadas en el actual ordenamiento jurídico de la posibilidad de adoptar o acoger conjuntamente”.
Esta normativa, en su preámbulo, recuerda que “el ordenamiento civil catalán fue el primero en el Estado español de alinearse con las entonces incipientes corrientes prelegislativos y legislativos que, en el ámbito de las parejas de hecho, empezaban a aflorar en los ordenamientos de nuestro entorno geográfico y cultural. Así, ya el preámbulo de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, reconocía que, aparte del matrimonio, en la sociedad catalana había otras formas de unión en convivencia de carácter estable, tanto heterosexuales como homosexuales, y que en los últimos años habían aumentado. Además, señalaba que este aumento se había producido de una forma paralela al crecimiento de la aceptación que todas estas otras formas tenían en nuestra sociedad. En cuanto a la adopción, sin embargo, la Ley se mantuvo en las mismas coordenadas que el Código de familia, y limitó tanto la adopción conjunta como la de los hijos del conviviente al matrimonio y a las parejas formadas por un hombre y
una mujer”.
GIBERTI, EVA, Adopción siglo XXI. Leyes y deseos, Buenos Aires, Sudamericana, 2010, p. 240.
Ibidem, pp. 239 y 240
Esta sentencia, y en particular esta cuestión en torno al derecho a la vida familiar de las parejas del mismo sexo en los mismos términos que las integradas por personas de diverso sexo, ha sido analizada con mayor amplitud por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA y HERRERA, MARISA, “El principio de no discriminación en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestión en movimiento desde el ámbito regional y una responsabilidad desde el ámbito estatal”, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss.
HERRERA, MARISA y SPAVENTA, VERÓNICA, “La fi liación adoptiva como causa fuente de monoparentalidad- desmonoparentalidad”, en GROSMAN, CECILIA O. (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), Familia monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, p. 325.
Esta forma de organización familiar ha sido estudiada con la profundidad y actualidad que la caracteriza por CECILIA GROSMAN en varias oportunidades, siendo una bibliografía de referencia obligada su obra Familias ensambladas, de Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. Y de manera más reciente la obra del brasileño WALDY GRISARD FILHO,
Familas reconstituidas. Novas uniões depois da separacao, 2a. ed., São Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2010.
TAMAYO HAYA, SILVIA, El estatuto jurídico de los padrastros. Nuevas perspectivas jurídicas, Madrid, Reus, 2009, p. 20.
ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, A adocao por homossexuais. Fronteiras da Familia na Pos- modernidade, Río de Janeiro, Renovar, 2006, p. 205.
Esta aclaración es sustancial. Es que a raíz de la sanción en España de la Ley de Matrimonio Igualitario y normativa posterior tendente a adecuar varias instituciones del derecho civil a esta modifi cación sustancial, no es necesario que la pareja de la madre peticione la adopción del hijo nacido mediante la utilización de técnicas de procreación asistida. En este sentido, la Ley 3-2007 de Rectifi cación Registral de Cambio de Sexo aprovechó también para dejar en claro qué acontece con la presunción de fi liación de la cónyuge de la madre que da a luz. Así, se propone adicionar como apartado 3 al artículo 7o. de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
el siguiente texto: “3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la fi liación respecto del nacido”. Fácil se advierte que la figura de la adopción ya no cumple ningún papel en este contexto.
HUADE SÁNCHEZ, JOSÉ JAVIER, “La adopción por parejas del mismo sexo”, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 306 y ss.
Otra experiencia que abrió el debate en el derecho brasilero es la sentencia del 30 de octubre de 2006 dictada por Sueli Alonso, jueza segunda de la infancia y la juventud de la ciudad de Catanduva en el estado de San Pablo, que obligó al Registro Civil a emitir un certifi cado de nacimiento para una niña de 5 años que ya vivía con una pareja integrada por dos hombres, a favor de éstos, sin especificar quién era el padre ni la madre. La niña había sido registrada como hija de un peluquero de 38 años, y de este modo se extendió un certifi cado que la identifi ca también como hija de su pareja del mismo sexo. Como se dice en una nota periodística trayendo a colación palabras del abogado:
“Si hubiesen tramitado la adopción como una pareja, probablemente Theodora no estaría con ellos ahora” (http://www.terra.com.pr/noticias/articulo/html/act655832.htm, compulsada el 11 de agosto de 2010).
Ibidem, p. 42.
MOLINER NAVARRO, ROSA M., op. cit., pp. 221 y ss. Otra clasifi cación que también proviene del derecho español es la siguiente: 1) Leyes de parejas “de máximos”, que serían aquellas leyes que buscan la equiparación con el matrimonio; 2) Leyes de parejas “de mínimos”, que serían aquellas leyes que, “pudiendo otorgar derechos frente a la descendencia (presente y futura), deciden no hacerlo (cohabitacionales)”; 3) Leyes de uniones civiles homosexuales, y 4) Matrimonio homosexual (FLUITERS CASADO, RAFAEL, “Adopción por parejas del mismo sexo. Una perspectiva judicial”, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 362 y 363).
ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, op. cit., p. 205.
Un ejemplo elocuente es la reciente Enmienda Constitucional núm. 66, del 13 de julio de 2010, publicada el 14 de julio, mediante la cual se le brinda una nueva redacción al § 6º del artículo 226 de la Constitución de la República Federativa de Brasil, que estipula la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio, eliminándose la exigencia de separación jurídica de más de 1 año o la necesidad de probar la separación de hecho por más de dos años, es decir, se quita un elemento central en el régimen jurídico del divorcio, como es el tiempo.
S-1874/09.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA y HERRERA, MARISA, “Matrimonio, orientación sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica”, Revista La Ley, 4 de junio de 2010, pp. 1 y ss.
Recordar que cuando nos referimos al derecho argentino y se alude a la adopción conjunta a secas, se refi ere sólo aquella que es de base matrimonial, siendo que no está permitida la adopción por parejas no casadas, sean éstas de diverso o del mismo sexo.
Esta propuesta legislativa un tanto “novedosa” es analizada por CECILIA GROSMAN en el artículo sobre “El nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Un recorrido por los caminos que se presentan. Propuestas de cambio”, en la obra colectiva en homenaje a la doctora Nelly Minyersky (Errepar, en prensa).
A modo de síntesis, recordamos la siguiente propuesta de lege ferenda aprobada por mayoría en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007: “Es necesario legislar sobre la adopción integrativa del hijo del cónyuge, determinar su naturaleza jurídica, qué supuestos la integran y los efectos que producen. Se propone de lege ferenda legislar en materia de adopción integrativa modifi cando el artículo 313, 2do. párrafo in fi ne del C.C., 323 y 329 del C.C., que incluya la posibilidad de solicitar la adopción plena en los casos de adopción del hijo del cónyuge sin
filiación paterna o materna acreditada. Subsisteniendo los efectos juridicos de la filiación juridica familiar existente”.
Esta mirada crítica sobre el apellido en la adopción plena ha sido esgrimida y analizada en HERRERA, MARISA, “El derecho a la identidad en la adopción”, capítulo VI dedicado a “El nombre del adoptado” y en particular sobre el tema en estudio, en los apartados 5.3.3.2 y ss. Se aclara que aquí se llevó adelante un análisis “heteronormativo”, es decir,
se careció de toda indagación sobre el supuesto de adoptantes del mismo sexo.
-D-2010, Trámite Parlamentario 086, del 30 de junio de 2010, presentado por los diputados María Luisa Storani, Eliza Beatriz Carca, Elsa María Álvarez, Sandra Rioboo, Jorge O. Chemes, María Virgina Linares, Hugo Castañon, Ricardo Alfonsín, Silvia Storni, Juan Francisco Casañas, Juan P. Tunessi y Horacio R. Quiroga.
Hay un error en la cita de la ley que se pretende reformar, ya que se está aludiendo a la Ley del Nombre, que es la 18.248.
Cfr. HERRERA, MARISA, op. cit.
Las ideas y/o interrogantes esgrimidas en este apartado surgen de un intercambio de correos electrónicos a modo de “reflexión colectiva” tras la sanción de la Ley 26.618 con Carlos Arianna y María Victoria Pellegrini. Les agradezco a ambos la posibilidad de generar un espacio de diálogo técnico y serio con la necesaria y siempre bienvenida cuota
de humor.
MEDINA, GRACIELA, “Adopción y derechos de los homosexuales. Legislación y jurisprudencia”, en VARIOS AUTORES, Adopción. La caída de un prejuicio, Buenos Aires, CHA-Editores del Puerto, 2004, p. 141.
Véase MEDINA, GRACIELA, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no es contrario a los derechos humanos impedir la celebración del matrimonio homosexual”, Revista La Ley, 12 de julio de 2010, pp. 9 y ss.; “El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos fi liatorio”, Revista La Ley, 24 de junio de 2010, pp. 1 y ss., y “La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres”, Revista La Ley, 17 de mayo de 2010, pp. 1 y ss. Además, cabe destacar que los proyectos de ley de “unión civil” presentados en pleno debate del matrimonio igualitario como “fi gura intermedia” para contrarrestar esta avanzada igualitaria, citan a MEDINA como sus referentes. Así, el proyecto presentado por la senadora cobista Laura MONTERO, en la parte final de sus “Fundamentos”, expresa: “A la luz de esos antecedentes y teniendo en cuenta los principios señalados anteriormente, presentamos el pretente proyecto agradeciendo el aporte de la doctora Graciela Medina y siguiendo los lineamientos de un proyecto que fuera presentado por la comunidad homosexual hace tres años aproximadamente, ante este Congreso de la Nación”, agregándose: “Entendemos que su letra refleja con la profundidad, amplitud y claridad adecuada los principios que venimos refiriendo”. ¿Se puede decir que hay coherencia y que no se ha incurrido en contradicción alguna cuando se ha defendido la adopción homoparental, se ha acompañado —hasta colocarse incluso “la camiseta”— de la comunidad homosexual argentina y después se ha brindado asistencia técnica al proyecto de ley que proponía la regulación de una fi gura cuyo principal efecto era prohibir la adopción? La respuesta negativa se impondría.
Citado por CÁRCOVA, CARLOS M., “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, en COURTIS, CHRISTIAN, Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 31.
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