Bases teóricas del “nuevo” derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del “enemigo”
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https://doi.org/10.35487/rius.v1i19.2007.177Resumen
El derecho penal de la posmodernidad exhibe simultáneamente dos caras opuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantías constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanación de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema penal. Hablamos entonces de un singular derecho penal de excepción cuyo fin es combatir futuras amenazas, y que restringe garantías fundamentales por su supuesta traba a la razón de Estado.
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Cfr. M. Foucault, “Clase de 29 de enero de 1975”, en Los anormales, 2001, p. 93.
Cfr. M. Foucault, Op. cit., p. 93.
Cfr. L. Khulen, “El derecho penal del futuro”, en Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, 2003, pp. 225-229.
Vid. H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, ZStW, nº 3, 2001, pp. 501-502.
En el sentido criticado en el texto, Jakobs se ha planteado la interrogante de si puede conducirse una guerra contra el terrorismo con los medios de un derecho penal propio de un estado de derecho. Su respuesta es contundente, un estado de derecho no puede responder adecuadamente a esos riesgos porque ello le obligaría a tratar a sus enemigos como personas y no como fuentes de peligro. Por esa razón, este autor aboga, como veremos más adelante, no por un estado de derecho perfecto sino por un estado de derecho óptimo en la práctica, esto es, un Estado que tenga la posibilidad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos a los que retira la condición de personas. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, Trad. de M. Cancio Meliá, 2006, p. 83.
Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart”, en Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 51-52 (“La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 57-61).
Cfr. G. Jakobs, “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, en ZStW, 1985, pp. 751-785 (“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de derecho penal, 1997).
Se refiere, sobre todo, al empleo de la criminalización de estadios previos a la lesión de bienes jurídicos y la penalización de la esfera interna-privada del sujeto, algunos delitos contra la seguridad del Estado o las asociaciones criminales o terroristas. “[...] un derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del derecho penal de ciudadanos: el derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad”. Cfr. G. Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, Op. cit., pp. 296-298. Contrastando la figura del ciudadano y la del enemigo, afirma: “La existencia de un derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que quizá se dan incluso en este momento, en que las normas imprescindibles para un estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente.
Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa.” Advierte que “el derecho penal de enemigos tiene que ser también separado del derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el derecho penal de ciudadanos”. Cfr. Op. cit., pp. 322-323.
Uno de los primeros autores que cuestionó en España la legitimidad del derecho penal del enemigo fue J. Silva Sánchez. Cfr. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2001, p. 166. Pese a ello, parece que el autor también asume la conveniencia excepcional de esa figura, en situaciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia, Ibid. Un argumento que recuerda al expuesto por Jakobs en su trabajo de 1985.
Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart”, 2000, Op. cit., pp. 49-54. En esa dirección, comenta que bajo el nombre de derecho penal también discurre el complemento de un derecho penal que es un derecho de lucha contra el enemigo.
Cfr. Op. cit., p. 54. Al respecto, J. Schulz recela de la idea de continuidad que afirma Jakobs entre las interpretaciones del derecho penal del enemigo de 1985 y su ulterior planteamiento, porque ya no se trataría tanto de una categoría analítica.
Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende”,
en ZStW, nº 3, 2000, p. 659. Sobre esta cuestión, recuerda C. Prittwitz que inicialmente fue el propio Jakobs quien utilizó la noción del “Derecho penal del enemigo” con la finalidad de criticar la tendencia antiliberal y bélica, para más tarde, contrariamente, justificarla en el año 1999. Cfr.
“Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del derecho penal?”, en La política criminal en Europa, 2004, pp. 112-116. Sin embargo, en opinión de B. Schünemann, el planteamiento de Jakobs se ha comportado como una bomba de espoleta retardada, puesto que la primera formulación de la categoría del derecho penal del enemigo en Francfort ya descansaba en un reconocimiento de su
necesidad. Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der ahrtausendwende”, en GA, 2001, pp. 210-213.
Véanse los comentarios de Callies, Naucke, Schroeder y Tiedeman, en el resumen de la reunión que realiza Gropp en ZStW 97, 1985, pp. 919ss.
Ciertamente, dice, “el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra más sobre esto”.
Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003, p. 15.
Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, En, Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003.
En uno de sus últimos trabajos, G. Jakobs admite que el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración y que la renuncia a instrumentos como los agentes encubiertos, las escuchas ilegales y otros similares, puede favorecer que se vacíe de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad, y “este derecho a la seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real del derecho”. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, G. Jakobs/M.Cancio Meliá, 2ª ed., 2006, p. 75. Sin embargo, hay autores que aún se niegan a creer que éste piensa lo que realmente dice. En ese sentido, J. M. Zugaldía Espinar insiste en que Jakobs critica y deslegitima el derecho penal de enemigo y además, recalca que la distinción entre “persona” e “individuo” carece de repercusiones prácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona.
Cfr. “Seguridad ciudadana y estado social de derecho…”, Op. cit., p. 1132.
Sobre la crítica en torno al concepto de voluntad general y su interpretación como voluntad racional, vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía iii, 1981, p. 400; así como de él mismo, Principios de la filosofía del derecho, 1999, p. 372.
“Mediante el exilio como infractor del pacto, o mediante la muerte como enemigo público”. Cfr. J.
Rousseau, Del contrato social o Principios del derecho político, 1998, p. 59.
Cfr. Op. cit., p. 35.
Cfr. J. G. Fichte, Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, 1995, pp. 315-316.
Cfr. Op. cit. p. 316. Cfr. A. Philonenko, “Fichte”, en Historia de la filosofía. La filosofía alemana de Leibniz a Hegel, 1978, p. 327.
Cfr. Idem.
Vid. A. Philonenko, Op. cit., pp. 80-81.
Cfr. J. G. Fichte, Op. cit., p. 316.
Cfr. Op. cit., p. 331. En realidad éste es el planteamiento sostenido por la actual administración norteamericana respecto a los detenidos en Guantánamo.
Cfr. Op. cit., p. 331.
Fichte llega a proponer que el criminal sea estrangulado o decapitado en secreto en la prisión, pues “mediante la ruptura del contrato, él está cívicamente muerto y borrado del recuerdo de los ciudadanos. Lo que se hace al hombre físico nada importa al ciudadano”. Cfr. Op. cit., p. 332.
Mientras que en los crímenes contra el Estado, así, a través de la rebelión y la alta traición, la exclusión es absolutamente necesaria. Cfr. Op. cit., pp. 323 y 325.
G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, Op. cit., p. 28. No es, desde luego, evidente su distanciamiento respecto de la posición de Fichte.
Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 28.
Cfr. Idem. Sin embargo, cabe recordar que Fichte establece una separación entre el contrato de expiación y reparación (al que estaría sometida la mayoría de los criminales) y la sanción de exclusión del Estado reservada para casos excepcionales de asesinato, rebelión y alta traición. Cfr. “Fundamento
del derecho natural…”, pp. 323 y 325.
Cfr. T. Hobbes, De Cive, 2000, p. 124. Es la seguridad la razón por la que los sujetos ceden sus derechos a un único individuo que retiene, indica E. Bloch, en “El Estado, el poder del lobo del estado de naturaleza”; el soberano es el que mantiene el derecho de la fuerza con el fin de mantener el orden; los súbditos tienen la obligación de someterse absolutamente a todos sus mandatos. Cfr. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, 1980, p. 48.
Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. Parece que emplea el término “matar” como un signo más de la metáfora. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, 1997, p. 140.
Cfr. O. Höffe, Estudios sobre teoría del derecho y la justicia, 1988, p. 11.
Cfr. G. Agamden, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, 1998, p. 51.
C. Schmitt, El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 25.
Su proyecto está integrado en el contexto de la ideología burguesa, se pliega al absolutismo y a los intereses de esa clase social. Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, Op. cit., pp. 332-333. Cfr. E. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, p. 49.
Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. De ese modo, el señor tiene un poder supremo y puede decir de sus siervos lo mismo que de cualquier otra cosa animada o inanimada: esto es mío. Op. cit., p. 158.
Lo que Hobbes denomina estado de guerra en realidad es la condición por la que los hombres establecen relaciones de enemistad por el temor a la muerte, la rivalidad y la búsqueda de la gloria. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, p. 62. Pero, como ya ocurriera con Rousseau, puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posible la guerra entre estados.
Vid. T. Hobbes, De Cive, pp. 124-125; del mismo, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, 1999, p. 167.
Sostiene G. Agamden que el fundamento del poder soberano en Hobbes no debe buscarse en la libre cesión por parte de los súbditos de su derecho natural, sino, más bien, en la conservación, por parte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar. Cfr. Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, p. 138. El decisionismo soberano le lleva a admitir que el príncipe no está obligado ni a la observancia de sus propias leyes ni al juramento hecho a sí mismo, exceptuándose las leyes divina y natural y las justas convenciones y
tratados en que participan. Cfr. J. Bodino, Los seis libros de la república, 1973, pp. 53, 59. Por ello, E. Bloch considera que la construcción de Hobbes elogia al Estado justamente como un monstruo, señalando, además, la indudable lealtad del autor a la dictadura, una lealtad que priva al soberanode todo carácter sacral y lo expone como el último lobo. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, p.
En torno a la ilegitimidad de la razón de Estado dictada por la emergencia hobbesiana —el estado de guerra justifica políticamente la ruptura de las reglas del juego—. Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pp. 829ss.
Cfr. Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, p. 157. Se interpreta que el poder soberano puede lograrse por fuerza natural —adquisición— o por institución, es decir, cuando los hombres acuerdan someterse voluntariamente a algún hombre o asamblea de hombres. Cfr. Op. cit., p. 157.
Vid. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 63 y 70. Como se ha puesto de relieve, a la primera concepción (De Cive) responde la idea de la subordinación de la voluntad privada del súbdito a la voluntad general, interpretada no como voluntad de todos sino exclusivamente del regente, quien no sólo no es responsable ante los individuos sino que todos tienen el deber de obedecerle.
Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, p. 334. Al desplazar el sometimiento del individuo, no a la voluntad general sino a la voluntad del monarca, se genera, según Hegel, un estado de perfecto despotismo frente al estado legal en el que no debe acatarse la arbitrariedad de uno sólo sino la voluntad general como estado racional determinado por las leyes.
Si el sujeto entró voluntariamente en el pacto, tácitamente dio su consentimiento para reconocer la voluntad de la mayoría. Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 161 (tanto si pertenece a una congregación de votantes, como si no, ya se le consultase o no, deberá someterse a los decretos de los congregados). Op. cit., p. 162.
Cfr. Idem.
Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268.
De otra opinión, C. Pérez del Valle interpreta que el derecho penal del enemigo en Hobbes no implica en principio “la reacción de un poder estatal total frente a los discrepantes —frente a los enemigos del poder estatal totalitario—, tan sólo que quienes no asumen el estado civil han de ser tratados con las reglas del estado de naturaleza, en el que la enemistad de uno contra otro es consustancial”. Cfr. “Sobre los orígenes del Derecho penal del enemigo”. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, p. 607.
Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268. A su vez, la lucha contra la rebeldía, el enemigo, siempre logra un efecto preventivo general de obediencia en los demás ciudadanos. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, p. 147.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 32.
Como ya ocurriera con Rousseau (Del contrato social..., pp. 33, 34), puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posible la guerra entre estados.
Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 269-270.
Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, 2002, pp. 14 y 30. Siguiendo este planteamiento, G. Jakobs señala que no puede participar de los beneficios del concepto de persona el individuo “que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía”. Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 40.
Lo que se explica, dice, porque “el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es la norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinación”, Op. cit., p. 41. Utiliza, en realidad, un argumento
de C. Schmitt (Vid. El concepto de lo político, 2002, pp. 74-75).
Vid. E. Kant, Rechtslehre, ii, párrafos 57-61. Lo sorprendente y también contradictorio con arreglo a esta conclusión es que Kant considere que no deben repartirse las tierras de los enemigos injustos.
Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, 1979, p. 198.
Ibid., p. 201.
Así supone que “una guerra preventiva contra un enemigo semejante sería aún más que una guerra justa: sería una cruzada, pues no nos enfrentamos a un simple criminal, sino a un enemigo injusto, al eternizador del estado de naturaleza”. Cfr. El nomos de la tierra…, p. 198.
Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, p. 9. Sin embargo, dice Kant, mientras esa lucha interna no se haya decidido, la injerencia de potencias extranjeras sería una violación de los derechos de un pueblo independiente que combate una enfermedad interna; sería incluso un escándalo y pondría en peligro
la autonomía de todos los estados.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 21.
Ibid., p. 32.
Ibid., pp. 28ss.
Con ello se hace posible concretar un tratado de paz con el vencido. Así pues, el derecho europeo de gentes consiguió el acotamiento de la guerra con ayuda del concepto de Estado. Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, p. 160.
Con la intención de que su concepto de enemigo no se confunda con una interpretación psicologista, C. Schmitt recomienda que se traduzca el término Feind por hostis y no por inimicus. Hostis simboliza aquello con lo que tenemos un enfrentamiento público, mientras que inimicus queda restringido a una situación de odio. Cfr. una interpretación similar en R. Mate, Memoria de Auschwitz. Actualidad
moral y política, 2003, p. 81.
Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra..., pp. 175-176. Vid. E. Balibar, Nosotros ¿ciudadanos de Europa?, 2003, p. 103.
En el prólogo al trabajo El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 1, C. Schmitt reconoce la influencia que esta obra supuso en todo su trabajo.
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, 2002, p. 75. Véase este mismo argumento en Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 32, 37 y 47.
Cfr. R. Mate, Memoria de Auschwitz..., p. 80. T. Hobbes ve en la política la protección de la vida mientras que C. Schmitt la interpreta como disponibilidad a la muerte (disposición al sacrificio de la vida). Esto es, para aquél la política es la negación de lo político y para éste tiene su origen en la dicotomía
amigo/enemigo. Ibid. Dicotomía que aparece en su obra El concepto de lo político, en la que el autor se aleja del iusnaturalismo católico y se dirige claramente hacia el decisionismo soberano. Cfr.
P. González Cuevas, La tradición bloqueada, 2002, p. 193. Para G. Lukács, se trataría de una vacuidad arbitraria carente de sentido científico ya que reduce todas las múltiples y complejas relaciones políticas al esquema amigo-enemigo. Cfr. El asalto a la razón, 1967, pp. 533ss. Una crítica similar recibe de J.
Habermas, Cfr. “Carl Schmitt: los terrores de la autonomía”, en Identidades nacionales y postnacionales, 1989, pp. 68-70. Vid. por todos, J. A. López García, “La presencia de Carl Schmitt en España”, en Estudios Políticos, nº 91, 1996, pp. 143ss.
Por esa razón, C. Schmitt afirma que si una parte del pueblo declara que ya no conoce enemigos, lo que está haciendo en realidad es ponerse del lado de los enemigos y ayudarles, pero desde luego no se cancela la distinción entre amigos y enemigos. “Si un pueblo tiene miedo de los riesgos y penalidades
vinculados a la existencia política, lo que ocurrirá es que aparecerá otro pueblo que le exima de unos y otras, asumiendo su “protección contra los enemigos exteriores” y en consecuencia el dominio político; será entonces el protector el que determine quién es el enemigo, sobre la base del nexo externo de
protección y obediencia”. Cfr. El concepto de lo político, p. 81. Esta teoría hobbesiana basada en que fuera del nexo de protección y obediencia no existe ni la legalidad ni la legitimidad racionales, pues esa relación es exigida tanto por la naturaleza humana como por el derecho divino, se repite en Jakobs,
“Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 32.
Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años. La inclusión del Otro, 1999, p. 182.
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, p. 91.
En la misma dirección, J. de Lucas alude a la teoría política y constitucional de C. Schmitt como una de las fuentes de la tesis de Jakobs. Cfr. “Nuevas estrategias de estigmatización. El derecho frente a los inmigrantes”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, 2005,
pp. 210-211.
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, pp. 74-75. Los conceptos de amigo, enemigo y lucha se mantienen en conexión con la posibilidad real de matar físicamente (p. 63). Véase esa idea en Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 38-39. Por otra parte, C. Schmitt, como también hace G. Jakobs, parte del principio de que la calificación de “enemigo” no tiene que ser peyorativa, “el enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo...” Simplemente es el otro, el extraño.
Cfr. El concepto de lo político, p. 57; de modo parecido, Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 22. Cree J. Habermas que C. Schmitt es inconsecuente cuando mantiene la asimetría entre una situación jurídica pacificada hacia dentro y un belicismo hacia fuera. A su juicio: “Deja al arbitrio de los que tienen el poder la criminalización de los adversarios políticos como enemigos de una guerra civil. Dado que en esta zona límite de las relaciones internas se relajan los controles del estado de derecho, se produce el efecto que Schmitt teme como consecuencia de una pacificación de las relaciones interestatales: la introducción de categorías morales en las acciones políticas protegidas jurídicamente y la estilización del adversario como agente del mal.” Cfr. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua, p. 186. Afirma este autor que, de hecho, se ha producido en la escena internacional una moralización
directa de la política tan perniciosa como el enfrentamiento del gobierno con sus enemigos internos.
Se ha moralizado, esto es, se ha enjuiciado según criterios de “lo bueno” y “lo malo” y luego se ha criminalizado, esto es, se ha juzgado según criterios de lo lícito y lo ilícito sin que se haya cumplido
el momento decisivo, que Schmitt suprime, de los presupuestos jurídicos para una instancia judicial imparcial y una ejecución de la pena que resulte neutral. Op. cit., pp. 186-187.
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo político, p. 75. En términos similares se expresa G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 42.
Ibid., pp. 76 y 78. Idea que se repite continuamente en G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 41, 42, 45, 49 y 55. En el derecho del enemigo, subraya metafóricamente, sólo es factible la coacción física, hasta llegar a la guerra. Op. cit., p. 33. Eso sí, puede limitarse a no excluir al enemigo de todos los derechos y a una contención del Estado para facilitar un hipotético acuerdo de paz.
En su obra Teoría del partisano, Schmitt indica que éste necesita, para no llegar a confundirse con el criminal, una legitimación basada en la legalidad cuando el Estado converse con él. Cfr. Teoría del
partisano, 1966, pp. 115ss.
Cfr. “Derecho penal del ciudadano...”, p. 54.
Op. cit., pp. 41-42. Por ello, cree que la introducción de líneas y fragmentos de derecho penal del
enemigo en el derecho penal del ciudadano es un mal desde la perspectiva del estado de derecho. Cfr. Op. cit., pp. 48 y 50.
Op. cit., pp. 50, 56.
Op. cit., p. 54.
Op. cit., pp. 54-55.
Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua..., p. 181.
Así lo considera también J. de Lucas. Cfr. “Nuevas estrategias de estigmatización…”, Op. cit., p. 210. Sin embargo, L. Gracia Martín no parece muy conforme con la identificación que realizo entre la concepción del enemigo en Jakobs y el concepto de no-persona en Luhmann. Cfr. “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo’”, RECPC, 07-02 (2005), p. 23; del mismo autor, El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, Valencia, 2005, p. 177.
Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia (La forma persona), 1998, pp. 231-237. Esto lo explica el autor al distinguir al individuo de la “identidad social”, esto es, “el yo dado para sí mismo sólo fragmentaria y situativamente de aquel otro normal, redondeado, que ha de satisfacer expectativas sociales especialmente referidas al mantenimiento de la identidad de uno consigo mismo”. Cfr. Op. cit., p. 231. Vid. una exposición detallada de la construcción de este autor en Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del derecho
penal”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 861ss.
Vid. N. Luhmann, “Die autopoiesis des Bewusstseins”, Soziale Welt, nº 36, 1985, pp. 402-446. Cfr. G. Corsie, E., Esposito, C. Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, 1996, pp. 150ss.
Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad..., p. 236.
Op. cit., pp. 239, 243-244.
Cfr. N. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1984, p. 571.
Vid. N. Luhmann, “Wie ist soziale Ordnung möglich?”, en Gesellschaftsstruktur und Semantik, nº 2, 1981, pp. 208ss. Cfr. G. Corsie, E. Esposito, C. Baraldi, Op. cit., p. 93.
“Una persona puede ser no-persona, sin que por ello deje de ser hombre, individuo.” Cfr. N. Luhmann, Complejidad..., p. 237; del mismo, La realidad de los medios de masas, 2000, p. 50.
La persona existe en función de su relación social, “la relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente exonerado el otro”. De ese modo, resuelve que “el individuo emprende algo que sólo tiene sentido si no se encuentra solo en el mundo”. Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, 1996, p. 79.
Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona..., pp. 79- 81.
Cfr. H. Kelsen, La teoría pura del derecho, 1975, p. 198.
Cfr. A. dal Lago, “Personas y no-personas”, Op. cit., pp. 133-134.
Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, 1996, p. 85. No todo ser humano es persona jurídico-penal. Cfr. del mismo Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, pp. 20-21, 2003.
Vid. Sociedad, norma y persona...p. 80.
Cfr. G. Jakobs, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, en Doxa, nº 23, 2000, p. 342.
Cfr. G. Jakobs, “Sobre la génesis de la obligación jurídica”, Op. cit., p. 343.
Op. cit., p. 348.
En el concepto de derecho penal del enemigo se adopta el término “guerra”. Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft”…, Op. cit., p. 53.
Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...” Op. cit., p. 52; del mismo, “Derecho penal del ciudadano...”, Op cit., pp. 39-40.
Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft”, Op. cit., p. 51. Vid., del mismo, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 54.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 14. Últimamente, Jakobs ha vuelto a insistir en este argumento y lo ha aplicado de nuevo al terrorismo. Subraya que “todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona”, y quien no lleve a cabo esta prestación, será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado
como persona. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, pp. 68-69. En estos casos de autoexclusión en los que no se presta fidelidad al ordenamiento jurídico, según Jakobs, no cabe emplear un discurso libre sino la coacción, lo que resulta incompatible, entiende, con la definición de persona.
Contra esta clase de sujetos debe utilizarse, afirma, bien una custodia de seguridad o una pena privativa de libertad que garantice el aseguramiento, es decir que sea extensa. Op. cit., p. 70.
Véanse, en este contexto, H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, nº 147, 2000, pp. 355-362; B. Müssig, “Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren”, en
GA, 1999, pp. 121ss.; M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten zuden Anwendungsgrenzen der 136, abs.1 satz 2 und 136 a) StPO”, en GA, 1998, pp. 379-381.
Cfr. J. A. García Amado, “¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal”, en Doxa, nº 23, 2000, p. 233. Tales incongruencias no son sino “el resultado de ser radicales en las premisas pero no querer serlo en las consecuencias” (p. 249). Cfr. también Prieto Navarro, “Teoría de sistemas, funciones del derecho y control social. Perspectivas e imposibilidades para la dogmática penal”, en Doxa, nº 23, 2000, pp. 267-285, 288. Así, olvida que en derecho la persona sólo se define a través de un sistema de reglas basadas en la responsabilidad individual. Cfr. B. Schünemann, “Diedeutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende”, Op. cit., p. 212. Según este autor, el lenguaje del derecho penal del enemigo representa, en el mejor de los casos, una metáfora engañosa, Ibíd. Acerca de ello, también, J. Schulz, “Die deutsche Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., p. 663.
Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., pp. 47-56; H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, Op. cit., p. 355; M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten...”, Op. cit., p. 378. Cfr. una crítica a esta posición en H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, Op. cit., pp. 504-505.
Cfr. H. H. Lesch, “Hörfalle und kein Ende...”, Op. cit., p. 362; del mismo, “Inquisition und rechtliches Gehör in der Beschuldigtenvernehmung”, en ZGS, nº 111, 1999, p. 637.
Para este autor, la misión del derecho penal está unida a la teoría de la prevención general positiva y al significado social de las normas, mientras que la función del derecho depende de la estructura de la sociedad. Cfr. B. Müssig, “Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren”, Op. cit., pp. 121ss. En su función social, las normas exigen un cambio de la perspectiva individual a la social porque lo que interesa no es la acción individual sino la comunicación como práctica social: la autorreferencia del proceso de comunicación como sistema social. Las acciones de los individuos son, bajo el punto de vista del contacto social, interacciones, dibujan una dependencia
común comunicativa. Desde este ángulo, las normas —como esperanza de la estructura social— constituyen la fundamentación de la autodescripción y el modelo de organización de cada sistema social; construyen los fundamentos comunes de un contexto social y se ocupan de las situaciones interactivas;
edifican la estructura en el proceso de comunicación y las formas —la figura de cada sistema comunicativo. Cfr. Op. cit., p. 121. Así interpretadas, las normas jurídicas formalizan el símbolo de la estructura del sistema social de comunicación, definen la figura de la sociedad.
Cfr. M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten...”, Op. cit., p.
Se basa en la obra de Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 1997, pp. 29ss.
Cfr. M. Pawlik, “Verdeckte Ermittlungen...” Op. cit., p. 381.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 25-26 y 36-38.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., pp. 24-25. Ya en el marco más concreto del terrorismo, Jakobs asegura que el derecho penal tiene más bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondientes. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, p. 72.
Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...” Op. cit., pp. 50-52.
Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 47.
Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft...”, Op. cit., p. 53.
Cfr. H. H. Lesch, La función de la pena, 1999, p. 46.
Ibid., p. 50. Contra las reminiscencias hegelianas de este argumento hay que recordar la censura de E. Bloch a la teoría retributiva de Hegel que justifica la pena como negación de la negación. De ninguna manera —insistía Bloch— se elimina más concretamente la existencia del delito que por la eliminación de las condiciones que lo hacen nacer y que lo harán siempre nacer. Un marxismo en sentido propio sería, por eso, en tanto que tal teoría penal radical, más aún, la más radical y, a la vez, la más cordial: porque el marxismo mata la matriz social de la injusticia. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, Op. cit., p. 269.
H. H. Lesch, La función de la pena, p. 52.
Cfr. R. Harzer, “Staaten im globalen Naturzustand?”, en Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p. 481.
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