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R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
*
Doctor en derecho y profesor titular de filosofía
del derecho de la Universidad de Valencia, España.
la perspectiva del “deber ser”, de
modo que pueda interesar a quienes
sólo respetan los dictados positivos
del derecho que “es”, resulta una
osadía; no obstante: ¿hay alguien
más osado que un filósofo?
Movido por el afán de seducir
al operador jurídico con cuestiones
sobre el sentido
y afrontando el de-
safío de hacerlo desde la claridad, la
brevedad y sin la opacidad de esos
aparatos críticos que aprisionan al
texto y a su autor, asumo el come-
tido que Carlos Villabella, director
de
IUS
tuvo la gentileza de encar-
garme —siendo yo un desconocido
dentro del panorama iusfilosófico
internacional, que goza de insignes
cabezas—, con una confianza en
mí digna de quien cada día, como
un nuevo Sísifo, aborda la tarea
de sacar adelante una revista en
el despiadado mundo universitario
de hoy. Yo confío, a mi vez, en no
defraudar su confianza y tampoco
la de los lectores, muchos o pocos,
que esta sección consiga tener. Al
tiempo que me manifiesto abierto a
debatir y contestar cuantas cuestio-
nes y sugerencias se me planteen,
agradeciéndolas de antemano.
Hemos elegido para este co-
mienzo, en consonancia con el hilo
conductor del presente número, una
aproximación crítica al actual mo-
delo de Estado constitucional, que
se ha implantado como una suce-
sión superadora del Estado legis-
Sin intención de defraudar expec-
tativas, la entrega de esta sección
analiza varios aspectos de lo que se
ha llamado nuevo modelo de Estado
constitucional, separando los mode-
los “legislativo” y “constitucional”
del estado de derecho, bajo las pre-
misas de que las constituciones son
reflejo de la moral social y “ningún
modelo de Estado es perfecto”.
El nuevo modelo
de Estado constitucional
Pedro Talavera*
I
C
omenzar una sección nueva,
con este título, en una publi-
cación jurídica, supone un doble
desafío. Por un lado, genera expec-
tativas de que algo relacionado con
la filosofía del derecho revista la
suficiente importancia como para
merecer un espacio dentro de la
abigarrada oferta en que se mueven
los redactores a la hora de decidir
contenidos, y eso eleva considera-
blemente el nivel de responsabilidad
de quien se compromete a llevarla
adelante: no defraudar expectati-
vas es tan o más importante que
garantizar la propia calidad e inte-
rés de los contenidos. Por otro lado,
reflexionar sobre el derecho desde
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lativo de derecho —modelo clásico
surgido de la Revolución francesa—,
en el contexto de las sociedades
pluriculturales que predominan en
el mundo desarrollado. Ojalá co-
mencemos con buen pie.
II
Uno de los conceptos más invoca-
dos en la filosofía política es el de
estado de derecho. Más que un con-
cepto es, en realidad, una ideología
jurídico-política, puesto que no es
consustancial al concepto de Esta-
do ser “de derecho”. Hablamos de
estado de derecho cuando éste re-
presenta el modelo de gobierno
sub
leges
y
per leges
. En otras palabras,
cuando el poder actúa conforme a
derecho, es decir, sometido a nor-
mas jurídicas preconstituidas: “el
gobierno de la ley frente al gobier-
no de los hombres”. En este modelo
—escribió Weber— se obedece “no a
la persona en virtud de su derecho
propio, sino a la regla estatuida, la
cual establece a quién y en qué me-
dida se debe obedecer?”
1
El modelo “legislativo” de
estado de derecho
Históricamente, la concepción del
estado de derecho en Europa sur-
ge de la Revolución francesa, cuyo
objetivo había sido garantizar la
libertad y la igualdad de todos los
1
M. Weber,
Economía y sociedad
,
FCE
, Madrid,
1993, p. 707.
hombres, encuadrándolos en la ca-
tegoría de ciudadanos, acabando de
ese modo con los privilegios de la
monarquía, la nobleza y el clero.
Este programa se llevó a cabo me-
diante la consagración de un catá-
logo de derechos y libertades en la
universalmente famosa
Declaración
de derechos del hombre y del ciuda-
dano
, de 1789, posteriormente con-
vertida en preámbulo de la primera
Constitución republicana de 1793.
Como garantía de esos derechos, se
estableció una específica organiza-
ción para el Estado: separación de
los tres poderes (legislativo, ejecu-
tivo, judicial) y sumisión de todos
ellos al derecho. Ahora bien, una
serie de motivos políticos (entre los
que jugó un papel importante la
existencia de monarquías), unido a
la ideología “legalista” que concebía
a la ley como norma esencialmente
justa, impidieron que en Europa se
desarrollara, por un lado, la idea de
Constitución como norma jurídica
vinculante para todos los poderes y,
por otro, que la separación de po-
deres fuera un principio eficaz para
limitar el potencial abuso de cual-
quiera de ellos.
La sumisión del poder a derecho
(el estado de derecho) se construyó
sobre una concepción unitaria de
la soberanía entendida como poder
legibus solutus
. Desde esta concep-
ción, la ley es la más alta expresión
de la soberanía y, por ello, queda al
margen de cualquier límite o control.
Pero además, la ley que entroniza
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el estado de derecho es una norma
caracterizada por la generalidad y
la abstracción, dos rasgos formales
que garantizan máximamente su
justicia y que postulan, por tanto, el
sometimiento a sus dictados.
2
Como
consecuencia, el modelo de estado
de derecho nacido de la Revolución
francesa se configura básicamente
como un Estado
legislativo
de de-
recho, en el cual prevalece el de-
nominado “Imperio de la Ley” que
produce un claro y evidente des-
equilibrio en el principio de separa-
ción de poderes, establecido como
un sistema de frenos y contrapesos
recíprocos. En efecto, el legislador se
convierte en omnipotente porque se
arroga la legitimidad de la sobera-
nía, de ahí que los otros poderes de-
ban, sencillamente, someterse a sus
decisiones. Bajo este planteamiento
las constituciones terminaron sien-
do meras cartas políticas y los pro-
clamados derechos constitucionales
sólo tuvieron eficacia jurídica en la
medida en que la ley los reconocía
y con el alcance que la ley les daba;
en absoluto supusieron un límite al
poder legislativo.
3
En definitiva, el
estado de derecho se desarrolló en
2
Éste es un aspecto que está muy presente en
Rousseau, quien entiende que la generalidad y
la abstracción son características de la ley, lo que,
unido a la generalidad de la voluntad legisladora, le
conduce a proclamar que la ley no puede ser injus-
ta, “puesto que nadie es injusto consigo mismo”.
Ver
Contrato social,
Libro
II
, cap.
IV
.
3
Vid. la teorización que realiza al respecto G. Zagrebes-
lky,
El derecho dúctil. Ley, principios, justicia
(1992),
Trad
.
de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995,
pp. 13-28.
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Europa como Estado legislativo de
derecho, y ello se tradujo en la sumi-
sión de la Administración y del Juez
a la ley que, como norma general y
abstracta, expresión de la voluntad
general, vino considerada y presu-
puesta como esencialmente justa.
La sujeción de la Administración
a la ley en este modelo va mucho
más allá del principio de legalidad
y se establece, como decimos, en
términos de subordinación: la Ad-
ministración sólo puede actuar con
una previa habilitación legislativa,
lo que significa que para ella rige el
principio: “todo lo que no está per-
mitido está prohibido”. Esa sumisión
se conseguirá plenamente con el es-
tablecimiento de un control judicial
sobre sus actos (la jurisdicción con-
tencioso-administrativa), auténtico
hito frente a las prerrogativas del
Ejecutivo, conservadas como el úl-
timo reducto del absolutismo mo-
nárquico.
La vinculación del Juez a la ley
también se contempla en términos
de subordinación: frente al legisla-
dor, que posee una legitimidad po-
lítica o “de origen”, los jueces tan
sólo tienen una legitimidad “técni-
ca” o “de
oficio”, es decir, que su ac-
tuación será aceptable en la medida
en que pueda verse como una exac-
ta aplicación de la ley. El recurso
de casación, inicialmente concebido
para evitar el peligro de manipula-
ción judicial de la ley a través de
su interpretación, constituye una
prueba clara de este esfuerzo por
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garantizar la primacía del Legisla-
tivo sobre el Judicial.
El modelo “constitucional” de
estado de derecho
Históricamente, el Estado cons-
titucional de derecho es la forma
política que cuajó en el constitu-
cionalismo norteamericano a partir
de su declaración de independencia
en 1776. A diferencia del constitu-
cionalismo europeo —desarrollado a
partir del “Imperio de la Ley” y del
mero valor político de las constitu-
ciones—, los Estados Unidos asu-
mieron desde el principio el valor
normativo
de la Constitución. Este
principio se fue incorporando al res-
to de países apenas desde mitad del
siglo
XX
. Fue la necesidad de poner
límites al poder (incluso deocrática-
mente ejercido) y de garantizar de
manera inviolable los derechos fun-
damentales, lo que condujo a partir
de los años cincuenta en Europa a
la construcción del denominado
Es-
tado constitucional
, frecuentemente
ligado a la ruptura con regímenes
políticos de corte autoritario y al
deseo de refundar la organización
del Estado sobre un nuevo mode-
lo de legitimidad. Éste es el móvil
que anima el impulso constituyente
en Europa tras la Segunda Guerra
Mundial, y que se plasma primera-
mente en dos nuevas constituciones
de posguerrra: la italiana, de 1947
y la alemana (Ley Fundamental de
Bonn), de 1949. La experiencia fas-
cista y nazi demostraron que, en
nombre de una legalidad vigente
y democráticamente aprobada, po-
dían perpetrarse los crímenes más
execrables. Para evitar esa macabra
paradoja se confeccionaron catálo-
gos (constitucionales) de derechos
que se situaron por encima de cual-
quier contingencia política. Ese
mismo afán de refundación política
y ruptura con un pasado autorita-
rio estuvo también presente en los
posteriores procesos constituyentes
de Grecia (1975), Portugal (1976) y
España (1978). La oleada constitu-
yente se extenderá en los ochenta a
muchos países de América Latina,
en un intento (también) por recons-
truir su organización política tras
experiencias de dictaduras militares
o guerras civiles. Más recientemen-
te este proceso se ha producido en
los antiguos países socialistas. Po-
dríamos decir, incluso, que el pa-
radigma del Estado constitucional,
en cuanto que supone el estableci-
miento de límites al poder, tiende
a implantarse incluso en el ámbito
internacional mediante la ratifica-
ción de documentos normativos
supranacionales (Carta de Naciones
Unidas de 1945 y la Declaración
Universal de Derechos Humanos de
1948) y la creación de Tribunales
Internacionales de Justicia llama-
dos a garantizar su eficacia.
Aunque esta idea de Estado
constitucional continúa siendo una
cuestión abierta y debatida entre los
teóricos del derecho y de la ciencia
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política, de una forma genérica y
aproximativa, podríamos denomi-
nar “constitucional” a aquel modelo
de Estado en el que, junto a la ley,
existe una Constitución democráti-
ca con auténtico carácter normativo
que establece límites jurídicos al po-
der con el fin de garantizar los dere-
chos y libertades de los ciudadanos.
Dicho de otro modo: en este modelo
de Estado, la Constitución (y la car-
ta de derechos que incorpora) no es
un mero documento político o un
conjunto de directrices programáti-
cas dirigidas al legislador, sino una
auténtica norma jurídica con efica-
cia directa dentro del Ordenamien-
to. Además, dado que procede de un
poder con legitimidad “cualificada”
(el poder constituyente) se trata de la
norma “más alta” de todo el sistema
jurídico. Eso significa que también
la ley ordinaria (aprobada en el Par-
lamento) debe respetar los derechos,
principios y reglas establecidos en la
Constitución, que se convierten así
en su condición de validez. En efec-
to, como consecuencia de la “funda-
mentalidad” de sus contenidos y de
la especial legitimidad de su artífice,
el Estado constitucional establece
la supremacía política de la Consti-
tución y, consecuentemente, su su-
premacía jurídica como una especie
de “supralegalidad”. Precisamente
por ello, suele decirse que el Estado
constitucional es un paso más en la
idea de estado de derecho; o mejor,
es como su culminación: si el Estado
legislativo de derecho había supues-
to la sumisión de la Administración
y del Juez al derecho, y en particular
a la ley, en el Estado constitucional
de derecho también el legislador vie-
ne sometido a derecho, en este caso
a la Constitución. Así pues, el Estado
constitucional de derecho incorpo-
ra, junto al principio de legalidad, el
principio de constitucionalidad
.
Así pues, uno de los rasgos que
mejor definen el Estado constitucio-
nal de derecho es la orientación del
Estado a la protección de los dere-
chos fundamentales, al margen (o
incluso por encima) de la ley: la efi-
cacia de los derechos se produce no
en la medida y en los términos mar-
cados por la ley, sino en la medida
y en los términos establecidos en la
Constitución. Ahora bien, el enun-
ciado constitucional de los derechos
se efectúa, por lo general, en tér-
minos amplios e imprecisos, por lo
que son frecuentes las dudas sobre
su contenido y alcance. ¿Quién debe
determinar el alcance o precisar el
contenido de los derechos? He aquí
una primera cuestión polémica. De
acuerdo con el principio democrá-
tico, debería ser el legislador, como
depositario de la soberanía, quien
se pronunciara. Pero dado que estos
derechos tienen un carácter suprale-
gal (por tanto, supramayoritario; es
decir, no sometidos a la contingen-
cia política) resulta que son los jue-
ces (constitucionales u ordinarios)
quienes, en su tarea de hacer valer la
Constitución, asumen este cometido.
Y éste es un rasgo clave de este mo-
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delo: otorgar a la Constitución un
carácter normativo comporta cam-
bios muy profundos en la manera
de concebir el derecho y las propias
instituciones jurídicas. En particular,
comporta cambios profundos en la
manera de concebir las relaciones
entre legislación y jurisdicción. En
efecto, el principio de legalidad en
relación con el juez, que tradicio-
nalmente significaba vinculación
exclusiva del juez a la ley, ahora
debe entenderse como vinculación
del juez a los derechos y principios
constitucionales
antes
que a la ley
(el juez puede negarse a aplicar la
ley si la considera contraria a esos
derechos o principios), lo que resul-
ta muy polémico desde el punto de
vista del principio democrático. Esta
realidad ha catapultado al juez a una
posición clave dentro del sistema
como supremo garante de los dere-
chos de los ciudadanos, por encima,
incluso, de la ley (su decisión, que
no tiene fundamento democrático,
puede contradecir la ley, que goza
de toda la legitimidad democrática).
En el Estado constitucional se pro-
duce, pues, una doble realidad.
Los jueces deben hacer valer la
Constitución por encima de la ley
En el Estado constitucional el juez
está vinculado a la ley (principio
de legalidad) pero antes a la Cons-
titución (principio de constitucio-
nalidad). Esa doble vinculación del
juez (a la ley y a la Constitución)
significa que sólo está obligado a
aplicar
leyes constitucionales
, de
manera que está obligado a realizar
un juicio previo de constituciona-
lidad de toda ley que deba aplicar.
Si entiende que la ley es constitu-
cional (porque cabe hacer de ella
una interpretación conforme a la
Constitución), entonces debe apli-
carla. Pero si la ley no resulta cons-
titucional (porque no cabe hacer de
ella ninguna interpretación consti-
tucionalmente adecuada), entonces
no está vinculado a ella y no debe
aplicarla. En este segundo supuesto,
en los sistemas denominados de
ju-
dicial review
(juicio directo de cons-
titucionalidad por parte del juez
ordinario), como es el caso anglo-
sajón, los jueces pueden “desplazar”
la ley y resolver el caso aplicando
directamente la Constitución. En
los sistemas de control concentra-
do (existencia de tribunales cons-
titucionales), los jueces no pueden
desplazar la ley sino que vienen
obligados a plantear una “cuestión
de insconstitucionalidad” al tribu-
nal constitucional, que es el único
órgano llamado a pronunciarse so-
bre la constitucionalidad de la ley.
En ambos casos el papel del juez se
relanza en relación con la ley: en el
primero (
judicial review
) porque se
reconoce directamente la facultad
del juez para no aplicar las leyes
que considera inconstitucionales;
en el segundo (control concentra-
do) porque, a pesar de no tener di-
cha facultad, es posible que el juez
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pueda “esquivar” la ley bajo el ar-
gumento de que está haciendo una
interpretación de la ley conforme
a la Constitución; o sea, es posible
que el juez aplique la Constitución
(o el entendimiento que tiene de la
misma) en detrimento de la ley.
Las constituciones son
reflejo de la moral social
Las constituciones, en efecto, con-
sagran una gran cantidad de dere-
chos y principios que son el reflejo
de las concepciones morales de la
sociedad. Son, por así decirlo, moral
positivada o, como también se ha
dicho, derecho natural positivado.
Además, estos principios y valores
constitucionales ni siquiera reflejan
una concepción uniforme de la jus-
ticia. Son principios y valores ten-
dencialmente contrastantes, por lo
que la eventual presencia de varios
de ellos en un caso concreto (cosa
por lo demás muy frecuente) deja al
juez sin guía para la acción: se abre
un ancho margen para la discre-
cionalidad judicial, pues es el juez
quien debe sopesar los principios
constitucionales en juego y decidir
razonadamente (o sea, discrecional-
mente) cuál de ellos debe prevalecer
en ese caso concreto. En suma, la
necesariamente abierta interpreta-
ción de las normas constitucionales,
impregnadas de valores de justicia,
así como la presencia en la mayoría
de los casos de valores y principios
constitucionales contrastantes entre
sí, parece que conduce inevitable-
mente a que en la resolución del caso
concreto terminen triunfando las
opciones valorativas del juez sobre
las del legislador. Lo que contribuye
a reafirmar nuevamente el papel de
aquél en detrimento del éste.
El protagonismo de los jueces
Como acabamos de ver, el Estado
constitucional nos sitúa ante una
importante paradoja: la actuación
judicial, en principio, debe estar re-
gida por el principio de legalidad,
cuyo significado fue precisamente
evitar que el juez pudiera crear de-
recho con sus decisiones, ya que ca-
recía de la legitimidad democrática
propia del Legislativo; para ello la
ley siempre trató de reducir al mí-
nimo las facultades dispositivas o
discrecionales del juez: para que el
poder judicial fuera, en cierto senti-
do, nulo. Sin embargo, el principio
de constitucionalidad acaba confi-
riendo al juez un enorme poder dis-
crecional, que le permite en última
instancia crear derecho: baste con
invocar en sus decisiones los princi-
pios y derechos constitucionales.
En consecuencia, las leyes en el
Estado constitucional vienen some-
tidas a una doble legitimidad: una
legitimidad formal (órganos y proce-
dimientos de producción legislativa)
que se verifica en los parlamentos y
emana del principio democrático; y
una legitimidad material (derechos,
valores y principios) que debe in-
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constitucional de Venezuela, cuyos
resultados ya han sido ampliamente
divulgados.
De Sucre a Oruro,
pasando por Santa Cruz
Rubén Martínez Dalmau*
E
l sábado 15 de diciembre todos
parecían felices en Bolivia. Con
la tensión que se vive en el país, es
difícil no pensar, como diría Obélix,
formar toda la legislación, y cuya
observancia depende del criterio
de los jueces, cuya actuación no se
fundamenta en el principio demo-
crático. Esto significa que el juez
se ha convertido en el protagonista
absoluto de este modelo de Estado
constitucional, ya que sólo él puede
garantizar todo el sistema de valo-
res, principios y derechos recogidos
en la Constitución. ¿Es ésta una res-
ponsabilidad que debe considerarse
inherente a la función judicial o es
demasiado poder para una institu-
ción cuya legitimidad no dimana
del principio democrático? No hay
unanimidad en la respuesta.
¿Es posible conciliar la lógica del
principio de legalidad (sumisión del
juez a la ley) tradicionalmente sos-
tenida por el positivismo europeo,
y la del principio de constitucio-
nalidad (vinculación del juez a los
valores, principios y derechos con-
Los profesores que para la ocasión
colaboran en esta sección se en-
cuentran muy vinculados con los
procesos constitucionales de última
data ocurridos en América Latina,
por lo que sus opiniones son muy
valiosas no sólo como estudiosos del
derecho constitucional que son, sino
además como observadores privile-
giados de acontecimientos. En este
caso transcribimos dos comentarios
sobre el proceso constituyente de
Bolivia y la propuesta de reforma
C Á T E D R A
sagrados en la Constitución, más
allá de la ley)? Digamos que, más
que superar la aporía, el Legislati-
vo ha buscado el mecanismo para
conservar su supremacía política y
legislativa: consiste, obviamente,
en participar de manera decisiva
en el proceso de selección de los
miembros que componen los tribu-
nales constitucionales. En efecto, en
la mayoría de países, estos órganos
acaban siendo un reflejo de la com-
posición de la Cámara legislativa,
ya que sus miembros acaban siendo
designados a propuesta de los di-
versos grupos parlamentarios. Esto
produce una evidente politización
de sus decisiones más importantes.
Los ejemplos son abundantes y co-
nocidos en todas partes. De ahí que
tal situación también genere males-
tar. En fin, parafraseando la mítica
escena cinematográfica: “ningún
modelo de Estado es perfecto”.
A C T U A L I D A D
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