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77
* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 15 de marzo de 2010.
**
Profesor en la Universidad Andina Simón Bolívar (
ravila67@gmail.com
).
R E S U M E N
El presente trabajo aborda el tema de las ga-
rantías constitucionales en y desde la región
andina: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Las
Constituciones de dicha región acusan avan-
ces sustanciales en relación con la regulación
de las garantías con el fin de crear un verda-
dero Estado constitucional de derechos. Como
mecanismo para prevenir o enmendar la vio-
lación de un derecho implícito en la Constitu-
ción, las garantías constitucionales han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones
y no en los abogados y abogadas que abusan
de la herramienta.
P A L A B R A S
C L A V E
:
Garantías constitucionales,
Constitución, derechos humanos.
A B S T R A C T
The present work informs about the consti-
tutional warranties in and from the Andean
region: Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru.
The Constitutions in such regions, accuse
substantial improvements in relation to the
regulation of warranties with the purpose of
creating a true Law Constitutional State. As a
mechanism to prevent or emend the violation
of an implicit right in the Constitution, the
constitutional warranties have been inspired
from those who have suffer the violation and
not in the lawyers that have abused this tool.
K E Y
W O R D S
:
Constitutional warranties, Cons-
titution, Human Rights.
LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES:
PERSPECTIVA ANDINA*
THE CONSTITUTIONAL
WARRANTIES: ANDEAN
PERSPECTIVE
Ramiro Ávila Santamaría**
78
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VERANO
2010
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
Sumario
1. Introducción
2. La comprensión de la garantía
3. La titularidad para accionar
4. La naturaleza de la garantía
5. Los requisitos
6. El derecho protegido
7. El obligado
8. La autoridad competente
9. El procedimiento y la forma de terminarlo
10. El resultado
11. El cumplimiento
12. La medida cautelar
13. Conclusión
1. Introducción
Las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución
para prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido
en la misma Constitución. Sin la garantía, los derechos serían meros enunciados
líricos que no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad.
1
Las garantías
siempre han existido en las relaciones jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en un
contrato privado, que es un acuerdo de voluntades entre dos partes, en el que
ambas se comprometen a realizar alguna actividad; normalmente, en los contra-
tos se establece una cláusula de garantía en caso de incumplimiento. Así sucede
también en el derecho constitucional. La Constitución podría ser considerada
como un pacto social en el que constan responsabilidades de las personas, como
la limitación de la libertad cuando alguien viola derechos protegidos penalmente
o el pago de tributos, y obligaciones del Estado, que se manifiestan en la forma
de derechos fundamentales. Los derechos y las garantías van de la mano. Las
garantías frente a los derechos podrían estar en tres situaciones en el sistema
jurídico: 1) no hay garantías, pero hay derechos; 2) hay garantías, pero deficien-
temente diseñadas, y derechos; 3) hay garantías adecuadas para cada derecho.
1
Véase la doctrina sobre garantías y su relación con el Estado y la teoría del derecho en P
E Ñ A
F
R E I R E
, Antonio Manuel,
La garantía en el Estado constitucional de derecho
, Madrid, Trotta, 1997; P
I S A R E L L O
, Gerardo,
Los derechos sociales
y sus garantías. Elementos para una reconstrucción
, Madrid, Trotta, 2007; S
I L V A
P
O R T E R O
, Carolina, “Las garantías de
los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en Á
V I L A
S
A N T A M A R Í A
, Ramiro,
Neoconstitucionalismo y sociedad
, Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 51-84.
79
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
El jurista H. K
E L S E N
,
2
con absoluta claridad, determinó que una norma jurídica
debe contener una condición (hipótesis fáctica) y una obligación, de tal forma que
cuando en la realidad se produce la condición, un juez, a través de la imputación,
determina la obligación. La garantía de los presupuestos estaba en la misma
norma. Si no existía la obligación, en la lógica positivista, era imposible que
un juez interviniera. Obligación y derecho se confunden. Si no hay garantía no
existe derecho.
3
Un derecho que no establezca una garantía resulta una promesa
ilusa e irrealizable, y se debe evitar esta posibilidad.
En la historia del constitucionalismo, los derechos fueron establecidos sin
garantías constitucionales. Los únicos derechos que se podían exigir eran aque-
llos regulados por el derecho ordinario. Esta característica es propia de los Esta-
dos legales de derecho, Estados de derecho o Estados liberales. Por ejemplo, el
derecho a la vida se podía garantizar a través de la tipificación en los códigos
penales; el derecho a la propiedad y a la autonomía de la libertad se garantizaba
a través del derecho civil. Quizá, a nivel constitucional, la única excepción era
el derecho a la libertad de movimiento, que se garantizaba a través del hábeas
corpus. En el siglo
X X
, las Constituciones en la tradición europea continental, de
la que nosotros somos herederos, establecen múltiples derechos; los catálogos
de derechos humanos aumentan considerablemente a finales del siglo
X X
. En
Ecuador, desde 1945 se reconocen progresivamente los derechos sociales.
4
Cons-
tituciones como la ecuatoriana de 1998 reconocen múltiples derechos civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos. Sin embargo, la garan-
tía es deficiente. Sólo opera la garantía constitucional en casos excepcionales:
cuando se trata de violaciones a derechos que sean graves e inminentes (garan-
tía cautelar) o cuando no exista otra vía para repararlos (garantía subsidiaria),
cuando se trataba de derechos civiles (garantía excluyente). Por eso el llamado
de N. B
O B B I O
de evitar las discusiones sobre los fundamentos de los derechos
cuando ya están reconocidos, y pensar en la forma eficaz de garantizarlos.
5
Las
garantías adecuadas son aquellas que están diseñadas para todos los derechos
reconocidos y que son eficaces porque producen el resultado previsto, que es re-
parar la violación de derechos.
6
Si la garantía está bien diseñada, el cumplimiento
sería cabal. En la teoría garantista de L. F
E R R A J O L I
, la existencia de un derecho
2
K
E L S E N
, Hans,
La teoría pura del derecho
, 4a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 2003.
3
La teoría de K
E L S E N
corresponde a presupuestos de la lógica simbólica. Si p entonces q; no q, por tanto no p. “p” es
la condición/el derecho, “q” es la obligación. Si no hay obligación, luego no hay derecho.
4
P
A Z
Y
M
I Ñ O
C
E P E D A
, Juan J. y P
A Z M I Ñ O
, Diego, “El proceso constituyente desde una perspectiva histórica”, revista
La
Tendencia
,
Análisis Nueva Constitución
, Quito, 2008, p. 36.
5
Véase B
O B B I O
, Norberto, “La era de los derechos”,
El tercero ausente
, Ediciones Cátedra, 1997, pp. 154-173.
6
Véase
F
A Ú N D E Z
L
E D E S M A
, Héctor,
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos insti-
tucionales y procesales
, 3a. ed., Costa Rica,
IIDH
, 2004, pp. 303-316.
80
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
demanda la creación de una garantía adecuada.
7
Si no existe la garantía hay una
omisión por parte del Estado, ya legislador, ya juzgador, que debe considerarse
como una inconstitucionalidad. En la garantía adecuada, todos y cada uno de
los derechos debería tener un mecanismo para la reparación del derecho, con
procedimientos constitucionales cabales, sencillos y rápidos. En este supuesto,
el procedimiento lleva a una solución de fondo, y no cautelar, subsidiaria o ex-
cluyente. Estas garantías son propias de los Estados constitucionales y sociales
de derecho; es más, el régimen de garantías para la totalidad de los derechos
es el mejor modo de profundizar la democracia.
8
Las Constituciones anteriores
a la “ola” del constitucionalismo andino, que comienza con la de Colombia en
1991, se encuentran, dependiendo de las violaciones a los derechos de que se
trate, en los supuestos (1) y (2), por no regular garantía alguna en ciertos casos,
como los derechos sociales con dimensión colectiva, y por regular la garantía
de forma deficiente, como el amparo para reparar integralmente una violación.
La mayoría de nuestras Constituciones, en cambio, se ubicaría en el supuesto
(3), como se pretenderá demostrar. Para comparar las cinco Constituciones lo
haremos de acuerdo con algunos parámetros:
a)
la comprensión de la garantía;
b)
la titularidad para poder accionar;
c)
la naturaleza de la garantía;
d)
los requi-
sitos;
e)
el derecho protegido;
f)
el obligado;
g)
la autoridad competente;
h)
el
procedimiento y la forma de terminarlo;
i)
el resultado;
j)
el cumplimiento, y
k)
las medidas cautelares.
Debemos reconocer ciertas limitaciones de este trabajo, dado que las Consti-
tuciones deben ser leídas como parte del sistema jurídico en general, que com-
prende leyes, jurisprudencia y otras fuentes del derecho, y como parte de un
entramado constitucional en particular, a través del cual se debe entender una
norma en el contexto de la Constitución. En este sentido, muchas instituciones
han sido analizadas fuera del sistema jurídico y de su contexto constitucional.
Cuando afirmamos, por ejemplo, que la Constitución de Colombia no permite la
justiciabilidad de los derechos sociales o el control constitucional de providencias
judiciales, se podría señalar que esto es cierto desde una perspectiva netamente
formal, pero que está alejado de la verdad si se lo mira desde el sistema jurídico.
En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido jurisprudencialmente que los
derechos fundamentales no se circunscriben a los derechos considerados como
inmediatamente exigibles, y ha interpretado la Constitución de tal forma que
cabe el control de sentencias bajo la teoría de la “vía de hecho”. Finalmente, y
7
F
E R R A J O L I
, Luigi, “Derechos fundamentales y garantía”,
Los fundamentos de los derechos fundamentales
, Madrid,
Trotta, 2001, p. 36.
8
A
N D R É S
I
B Á Ñ E Z
, Perfecto, “Garantismo: una teoría crítica de la jurisdicción”, en C
A R B O N E L L
, Miguel y S
A L A Z A R
, Pedro
(coords.),
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli
, Madrid, Trotta, 2005, p. 60.
81
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
esto por ser la Constitución del país en el que vivo y la que me dedico a estudiar,
dedicaré mayor énfasis a comentar la Constitución de Ecuador de 2008.
2. La comprensión de la garantía
A la garantía, en la visión tradicional, se la entiende ligada fundamentalmente a
la acción judicial y se la confunde con los derechos. En este sentido, la concep-
ción de la garantía es restrictiva. Desde el constitucionalismo contemporáneo,
la garantía está profundamente vinculada al Estado y separada de los derechos.
Todo el Estado tiene sentido y fundamento en la protección de derechos y es
entendida como un mecanismo a través del cual se hacen efectivos. Pero la com-
prensión no termina ni se agota con el Estado. Por ello, autores como G. P
I S A R E L L O
sostienen que existen garantías institucionales (estatales) y extrainstitucionales
(sociales) que son, en último término, las que alimentan, sostienen y legitiman
el sistema institucional de garantías.
9
Las Constituciones andinas proclaman, sin
excepción, que sus Estados tienen como deber o fin esencial la garantía de los
derechos.
10
La Constitución de Ecuador de 2008 le da al tema de las garantías
una relevancia fundamental y lo concibe de manera integral. La garantía corres-
ponde a un título independiente de los derechos y no se restringe a lo judicial.
Existen dos clasificaciones de las garantías: la una en función de los poderes
del Estado y la otra en relación con los derechos y con el rol de la justicia consti-
tucional. En relación con la primera, las garantías son de tres tipos: normativas,
políticas y jurisdiccionales. Por las garantías normativas (artículo 84), cualquier
autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el Parlamento al
dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar
ordenanzas o los ministros al emitir una resolución, está obligada a adecuar esa
norma a la Constitución y a desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los
9
P
I S A R E L L O
, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías: por una reconstrucción democrática, participativa y
multinivel”,
Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción
, Madrid, Trotta, 2007, cap.
V I
, pp. 111-138.
10
Bolivia reconoce, como un deber fundamental, “garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos
y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución” (Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 9
(4)). Colombia determina, en el artículo 2, que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
La Constitución de Ecuador, en su artículo 3, proclama que es un deber primordial del Estado “garantizar sin discrimi-
nación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”.
La Constitución de Perú establece que (artículo 1): “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La de Venezuela, por su lado, determina, en su artículo 2, que “se
constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos”.
82
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derechos; por las garantías políticas (artículo 85), cualquier autoridad que realice
algún plan, programa o proyecto, de igual modo, debe adaptar sus decisiones
hacia la realización de los derechos; finalmente, por las garantías jurisdicciona-
les (artículos 86-94), los jueces controlan que los actos públicos no violen los
derechos. No existe, en otras palabras, poder del Estado que no sea garante de
los derechos reconocidos en la Constitución, y tampoco existe derecho alguno
que no pueda ser exigido. En estos sentidos, el enunciado de que el máximo
deber del Estado es proteger los derechos (artículo 11.9) cobra sentido. Las ga-
rantías jurisdiccionales, a su vez, se clasifican en aquellas que protegen todos
los derechos, que se denominan “de protección”; las que protegen el derecho a
la libertad (privación arbitraria de la libertad), integridad física (tortura) y vida
(desaparición forzada), que se denominan “hábeas corpus”; las que protegen el
acceso a la información pública; las que protegen la intimidad; las que prote-
gen la eficacia del sistema jurídico, que se llaman “acción de cumplimiento” y,
finalmente, aquellas que protegen los derechos humanos en el ámbito judicial
ordinario, que se denominan “acción extraordinaria de protección”. Además, te-
nemos las medidas cautelares, que equivaldrían al tradicional amparo.
3. La titularidad para accionar
La titularidad para accionar (acudir ante una autoridad judicial y poner en co-
nocimiento la existencia de una violación de derechos) se denomina legitimidad
activa. En el derecho clásico, vinculado con el derecho privado, la idea domi-
nante es que el titular del derecho subjetivo es quien tiene derecho a presentar
una acción. En el derecho público, en cambio, es de interés general que no se
produzcan violaciones a los derechos y por tanto la titularidad es popular (
actio
popularis
). La Constitución de Bolivia parecería que restringe la posibilidad de
ejercer la acción constitucional de amparo exclusivamente a la persona que actúe
“por sus propios derechos”,
11
quizá porque reconoce, al mismo tiempo, la acción
popular que amplía el concepto de legitimidad activa.
12
La teoría del derecho
subjetivo, a la que invoca esta formulación, restringe la posibilidad de tutela
constitucional. En cambio, la Constitución de Ecuador de 2008, al igual que la
colombiana,
13
permite que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad” (artículo 86.1) pueda proponer acciones constituciona-
les. La violación a los derechos humanos no puede ser ajena a persona o grupo
11
Constitución de Bolivia, artículo 129.
12
Constitución de Bolivia, artículo 135.
13
Constitución de Colombia, artículo 85.
83
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
de personas alguno. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepa cuando
hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos. Este
avance constitucional, que podría ocasionar escándalo a los tratadistas tradicio-
nales del derecho, no es nada nuevo en la legislación nacional y menos aún en
el derecho internacional. A nivel constitucional se ha establecido algo parecido
para el hábeas corpus y en la práctica se admite que cualquier persona demande
la libertad de quien se encuentra privado ilegítimamente,
14
y la misma Constitu-
ción de 1998 prevé que cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano,
puede ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento jurídico del país para
la protección del ambiente.
15
A nivel legal, en las normas procesales penales se
permite que cualquier persona haga del conocimiento del fiscal la existencia de
una infracción penal. A nivel del derecho internacional de los derechos humanos,
cualquier persona puede concurrir ante la Comisión de Derechos Humanos para
denunciar la violación a los derechos humanos reconocidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
16
Lo mismo que sucede con los atentados
a la libertad, al ambiente, a los bienes jurídicos penalmente protegidos y a los
derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
debe suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente la violación
de los derechos humanos sin recurrir a las acciones constitucionales para que
se los respete. Las Constituciones de Perú y Venezuela no regulan este aspecto
procesal importante y dejan su libre configuración al derecho secundario.
4. La naturaleza de la garantía
Las Constituciones clásicas, al regular las garantías, particularmente el amparo y
el hábeas corpus, lo hacen como acciones cautelares. Esto es que sólo proceden
excepcionalmente cuando se produce una violación de derechos que tiene la
característica de grave e inminente. Desde esta lógica, las violaciones de derechos
que no califican bajo estos parámetros, simplemente no son exigibles constitu-
cionalmente. Se supondría que existe una acción en el derecho ordinario que
declararía la violación del derecho y la reparación. Esa acción, cuando el agen-
te violador es el Estado, debería encontrarse en el derecho administrativo. Sin
embargo, el derecho administrativo en nuestros países no se ha desarrollado de
14
Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 93.
15
Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 91, último inciso.
16
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 44: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la
Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.
84
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forma adecuada o no se ha visto como un camino adecuado para la exigibilidad
de derechos. Las Constituciones de la región no determinan con claridad la natu-
raleza de la garantía. La Constitución de Ecuador de 2008 precisa los conceptos y
llena un vacío intolerable en el derecho ecuatoriano al establecer que las garan-
tías son tanto cautelares como de fondo o conocimiento. Se solicita la medida
cautelar cuando se trata de evitar una violación, acción preventiva, o cuando se
debe detener la comisión de una violación de derecho, acción que hace cesar
un acto, sin importar la gravedad. Se solicita la acción de protección cuando la
violación ya se ha consumado y es una acción reparadora. En la acción cautelar
no existe procedimiento judicial y el juez debe actuar de inmediato y tomar
cualquier medida siempre que sea efectiva; esto no sucede en la Constitución de
1998, que, a pesar de ser un proceso sumario, no deja de ser un procedimiento
burocrático, lento frente a la inminencia y, en consecuencia, inútil. En la acción
de conocimiento, si el juez comprueba la existencia de una violación, debe de-
clararla y reparar a la persona o colectivo que la ha sufrido.
5. Los requisitos
Las Constituciones clásicas determinan que deben cumplirse tres requisitos para
que el amparo proceda: un acto u omisión ilegítima de una autoridad pública;
la violación de un derecho consagrado en la Constitución, y la existencia de
un daño grave e inminente. Los tres requisitos, según ha señalado el Tribunal
Constitucional de Ecuador, deben ser concurrentes, y si falta uno, la acción de
amparo es rechazada. La ilegitimidad se ha interpretado como el cumplimiento
de todos los requisitos establecidos en la ley de manera formal; la gravedad se
ha entendido como la producción de un daño considerable y la inminencia como
un vínculo temporal entre el hecho y el daño, que debe ser inmediato. En la
práctica, por ejemplo, si un agente del Estado logra demostrar que se han cum-
plido todos los actos, no tiene sentido analizar los otros requisitos. Así, ante un
reclamo por la construcción de una carretera en un área protegida (parque na-
cional Yasuní), el Tribunal consideró que al existir consulta previa y estudios de
impacto ambiental no tenía sentido analizar la violación del derecho y el daño,
cuando lo que se demostraba en la acción era precisamente el daño. El hábeas
corpus, a su vez, procede cuando se produce una ilegal privación de la libertad
(no exhibir la orden, no cumplir con los requisitos legales, presentar vicios de
procedimiento o si no se justifica el fundamento del recurso). En la práctica,
cuando el agente del Estado presenta la boleta de detención con todos los re-
quisitos formales no procede el recurso, aun cuando al momento de la detención
85
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
no se haya presentado la boleta. El requisito de subsidiariedad, que es explícito
en las Constituciones de Bolivia y Colombia,
17
implica que se deben agotar otras
vías para que proceda la constitucional. En la Constitución de Ecuador se re-
quiere que exista una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución,
sin importar de qué tipo de acto provenga, de qué autoridad ni qué condición
tenga la persona víctima. Esto es, la violación de un derecho humano podría
producirse por un acto administrativo, una norma, una política pública, un acto
u omisión que proviene de un agente del Estado o de una persona particular. La
Constitución de Perú restringe la posibilidad de ejercer la acción cuando se trate
de resoluciones judiciales.
18
6. El derecho protegido
Las Constituciones de la región, en teoría, protegen “cualquier derecho consa-
grado en la Constitución”.
19
Sin embargo, por la restricción de que, en ciertas
Constituciones, la persona debía comparecer “por sus propios derechos” y que
éstos debían provocar un daño grave e inminente, los derechos protegidos se
restringieron a los derechos civiles, con particular énfasis en los derechos rela-
cionados con la propiedad. Lamentablemente, la litigación de los derechos que
tenían dimensión colectiva, como el derecho a la atención inmediata de la salud
o el derecho a una educación de calidad, nunca pudo ser exigible. En estos casos
era difícil demostrar el daño o la titularidad del derecho. En la práctica, entonces,
no se pudo exigir “cualquier” derecho. En las Constituciones de la región, en
cambio, tenemos una acción de carácter general que se puede aplicar a cual-
quier derecho, y acciones especiales para derechos específicos, dependiendo de
la peculiaridad de las violaciones que se puedan producir.
7. El obligado
El obligado (el destinatario de la acción constitucional) en la doctrina tradicional
del derecho es el Estado, y excepcionalmente las personas particulares. Así lo
determina la Constitución de Colombia.
20
La responsabilidad para que proce-
dan acciones constitucionales es vertical-pública. Cuando se trata de relaciones
17
Constitución de Bolivia, artículo 129 y Constitución de Colombia, artículo 86.
18
Constitución de Perú, artículo 200 (1).
19
Constitución Política del Ecuador, artículo 95.
20
Constitución de Colombia, artículo 85. Conocido es que la jurisprudencia colombiana ha tutelado los derechos
violentados por particulares.
86
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
horizontales, entre iguales, opera el derecho ordinario. En las Constituciones de
Bolivia, Ecuador y Perú,
21
en cambio, encontramos lo que podríamos llamar res-
ponsabilidad vertical pública o privada. No me atrevo a decir que la acción de pro-
tección procede por cuestiones relacionadas con responsabilidad horizontal.
22
En
realidad, la acción de protección no procede cuando las personas privadas están
en condición de igualdad, por ejemplo cuando hay incumplimiento de contratos.
La acción sólo procede contra particulares cuando están en relación de poder,
una puede discriminar o está en situación de subordinación o indefensión.
8. La autoridad competente
Las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador determinan que toda acción
constitucional debe ser conocida por un juez con competencia constitucional.
Se suprime, por tanto, la competencia municipal o cualquiera otra especial para
conocer las acciones constitucionales. En la Asamblea de Ecuador hubo un in-
tenso debate sobre la necesidad de contar con jueces especializados en primera
y en segunda instancia. Al final triunfó la posición de dejar la primera y segunda
instancia para el conocimiento de los jueces ordinarios, tal como enseñaba la
rica experiencia colombiana. Algunas razones: la justicia especializada significa
una erogación significativa en el presupuesto de la función judicial; si de lo que
se trata es de que todos los jueces puedan ejercer control constitucional en los
casos que conocen, lo más práctico es que ellos efectivamente apliquen, en las
acciones de protección de derechos, criterios y perspectivas constitucionalistas;
no tiene sentido que exista una desproporción entre jueces que resuelven asun-
tos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad y jueces que
resuelven los otros derechos humanos que son muchos más y de más personas;
existe una capacidad instalada que puede funcionar en cualquier momento,
aunque, hay que reconocer, los jueces deben ser debidamente capacitados para
aplicar adecuadamente la Constitución. En último término, todos los jueces,
sin excepción, son garantes de que la Constitución sea aplicada. La segunda
instancia es resuelta por las cortes provinciales de justicia. En esta instancia, que
es mediadora entre la Corte Constitucional y los jueces de primera instancia, se
espera que pueda incidir determinantemente en que los fallos de la Corte sean
21
Constitución de Bolivia, artículo 128 y Constitución de Perú, artículo 200 (2).
22
Sobre la responsabilidad horizontal en derechos humanos de las personas particulares véase P
O G G E
, Thomas, “Los
derechos humanos” y “Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos humanos”, ambos en
La pobreza
en el mundo y los derechos humanos
, Barcelona, Paidós, 2005, pp. 65-73 y 216-226, respectivamente; A
L E X Y
, Robert,
“Efecto en terceros o efecto horizontal”,
Teoría de los derechos fundamentales
, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1997, pp. 506-524.
87
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
efectivamente precedentes. Nada obsta para que se creen salas especializadas a
este nivel. De este modo, la Corte Constitucional deja de ser la segunda instancia
y puede escoger los casos que sean relevantes para alterar una realidad de fre-
cuentes violaciones a los derechos humanos y corregir el funcionamiento de las
instituciones que las provocan. Toda Corte que genera jurisprudencia obligatoria,
que tiene la última palabra en interpretación constitucional, no debe ser de fácil
acceso. Para ello, no se tiene el derecho a que el caso sea obligatoriamente cono-
cido por la Corte; se debe contar con procedimientos rigurosos de admisibilidad
y, finalmente, los casos deben ser realmente paradigmáticos. Por citar algunos
ejemplos de cortes que no conocen los casos en segunda instancia: la Corte Su-
prema de los Estados Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la
Corte Constitucional de Colombia. En las Constituciones de Perú y Venezuela no
se especifica regulación alguna sobre este aspecto, por lo que se debe entender
que ella se hará en la ley.
9. El procedimiento y la forma de terminarlo
El procedimiento establecido en las Constituciones tradicionales para las garantías
es propio de una acción cautelar, aunque atravesado por formalismos de carácter
judicial: se requiere presentar por escrito y se necesita un profesional del derecho;
la citación se hace de conformidad con el procedimiento civil al no explicitar la
Constitución otra manera; audiencia pública en veinticuatro horas y resolución
cuarenta y ocho horas después. Este procedimiento merece algunos comentarios
negativos. No resulta ser un procedimiento verdaderamente cautelar: veinticuatro
horas puede ser fatal para alguien que está siendo torturado, por ejemplo. Lo
cautelar debe funcionar en el momento del conocimiento de un hecho violatorio
que se está produciendo o a punto de producirse. El procedimiento no men-
ciona posibilidad alguna sobre la producción de pruebas y permite las prácticas
formales de la justicia ordinaria: la citación hay que hacerla en compañía de un
funcionario; las audiencias son meras formalidades, y la valoración de lo escrito
es extrema. El procedimiento en las Constituciones de la región determina que
debe ser breve, preferente y sumario, salvo la de Perú, que hace remisión a la ley.
La de Ecuador es la única que introduce una regulación bastante reglamentaria
y en la que se pretende establecer un nuevo paradigma en la administración de
justicia constitucional. Algunos hitos merecen ser explicados:
a) El procedimiento es oral en todas sus fases, que es la única manera eficaz
de garantizar la inmediación y el rol activo del juez.
88
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b) El procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz, lo que marca una
distinción grande con los procedimientos ordinarios, que pueden ser com-
plejos, lentos y cerrados, en tanto encasillados en la solución establecida
en la fórmula legal.
c) Se pueden presentar las acciones de forma verbal, consecuencia también
de la oralidad, y sin citar norma alguna.
d) No se requiere la intermediación de un abogado o abogada, pues bajo la
premisa de que la administración de justicia debe se accesible, un abogado
significa normalmente un costo pecuniario y el uso de tiempo.
e) Las notificaciones podrían realizarse por cualquier medio, como el correo
electrónico, el fax, e incluso a través de una llamada telefónica. Al res-
pecto, se dirá que lo difícil será certificar la citación, pero así como en el
derecho mercantil existen formas de certificar los compromisos realiza-
dos electrónicamente, se pueden reconocer formas en el procedimiento
constitucional, pues una llamada telefónica puede certificarse a través del
asentamiento de una razón en el expediente.
El derecho de los derechos humanos, en general, es un llamado a la creatividad de
los jueces, juezas, operadores de justicia, litigantes, víctimas. De lo que se trata es
de que la justicia sea eficaz, que se resuelvan los conflictos y que se enmienden las
violaciones de derechos. La Constitución de Ecuador permite la práctica de prue-
bas y también de formas distintas a los procedimientos ordinarios. En cuestiones
de derechos humanos se presentan conflictos que son harto complejos, como
aquellos relacionados con la justicia indígena, que requiere de peritajes antro-
pológicos, o aquellos en los que la prueba debe ser recogida de forma rápida y
personal, por lo que puede ser útil una comisión para recabarla. La comisión para
recabar una prueba es totalmente distinta a las pruebas introducidas en otros
procedimientos, en los que hay que solicitarlas, el juez debe autorizarlas, hay
citación y notificación y, finalmente, se debe elaborar un acta en la que conste
la realización de las diligencias. La comisión es una forma nueva, adecuada pa-
ra el procedimiento oral, por la que, en el acto, se puede enviar a una persona
para que practique la prueba. Pensemos en un hábeas corpus en un hospital
siquiátrico por tratos degradantes a una persona. El juez acude personalmente o
designa a un funcionario de su despacho para que verifique el hecho, entreviste a
los médicos y a los familiares, y entregue un informe sobre el caso el mismo día.
¿Escándalo o eficiencia? Escándalo si el jurista está encerrado en el paradigma
positivista; eficiencia si lo que se pretende es tener acciones de protección de
derechos que funcionen. Este procedimiento de comisiones ha sido desarrollado
89
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
por la justicia internacional de los derechos humanos, en cuyos procedimientos
se llaman visitas
in loco
o
in situ
, en el que la Comisión de Derechos Humanos,
una delegación o uno de sus integrantes se traslada a un país y verifica los
hechos.
23
Lo mismo sucedió, por ejemplo, con la visita
in
situ
que realizara el
Relator de Naciones Unidas para la Independencia de Jueces y Abogados, Lean-
dro Despuy, cuando la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional,
contra procedimientos violatorios de derechos humanos, fueron cesadas por el
Congreso en 2004.
La forma de terminación del amparo, en el constitucionalismo clásico, es la
resolución
24
y, en otras, como la ecuatoriana, la sentencia. Realmente en la reso-
lución está implícita la no terminación judicial del caso; por ello el juez consti-
tucional sólo puede suspender el acto que provoca la violación de derechos. En
la sentencia, en cambio, se determina la existencia de una violación y continúa
abierto el caso hasta el cumplimiento. En la resolución, el juez no puede declarar
que existió una violación de derecho ni tampoco repararla; en la sentencia sí. En
la resolución, el accionante debe acudir a otra instancia para buscar la solución
definitiva, en un proceso con formalidades; en la sentencia, en el mismo proce-
dimiento se resuelve el asunto de fondo. En la resolución, el juez constitucional
tiene poderes sumamente limitados, porque depende de otro juez la solución
final de una causa; en la sentencia, el juez resuelve el conflicto.
10. El resultado
Parecería que el resultado de la intervención judicial es impedir la violación,
detener la que está ocurriendo o suspender la que sucedió. Suspensión significa
dejar provisionalmente sin efecto un acto. Por esta palabra, el Tribunal Consti-
tucional llegó a limitarse, calificándose como “legislador negativo”. En muchos
casos las resoluciones son tan escuetas que simplemente resuelven “aceptar el
amparo”. Con las suspensiones de actos, propias de una medida cautelar, no se
ha solucionado real e integralmente una violación de derechos. En cambio, en
la Constitución de Ecuador de 2008 el resultado de una acción de protección es
explícito: la declaración de la violación de un derecho, la reparación integral ma-
terial e inmaterial, con especificación en la sentencia de las personas obligadas,
de las acciones positivas y negativas y las circunstancias en que deba cumplirse
la sentencia (artículo 86). Abismal diferencia con el constitucionalismo clásico.
23
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 48 (2); Reglamento de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, artículo 40.
24
Constitución de Bolivia, artículo 129 (IV).
90
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La reparación integral ha tenido un desarrollo considerable en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos. El principio que guía la reparación integral
es que hay que procurar el
restitutio in integris:
volver a las personas o pueblos
al momento anterior al de la violación de los derechos. Esto casi nunca es po-
sible, pero ese es el parámetro con pretensión de objetividad.
25
La reparación,
al contrario de la indemnización en lo civil, que es exclusivamente patrimonial,
puede ser material e inmaterial. Material es lo que se puede cuantificar en dinero
y que puede demostrarse a través de evidencias. Lo inmaterial es aquello que no
puede ser evaluado monetariamente, como el trauma sicológico, la necesidad
de una disculpa, la restitución en un cargo público. En este aspecto, que debe
contar con la opinión de la víctima, la creatividad también es un imperativo. Hay
ocasiones en que la sola sentencia puede ser una reparación adecuada, y otras
en las que la reparación es tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo,
como la prevención de la tortura, que requiere capacitación. Al especificar que
las obligaciones que emanan de una violación de derechos pueden ser negativas
y positivas, la Constitución rompe con la doctrina del “juez negativo”. El juez no
debe limitarse a suspender actos o normas, que sería una típica acción negativa,
sino que debe ordenar hacer, como construir, corregir, pagar, disculpar, formar
y más. Las circunstancias a las que hace referencia la norma constitucional se
refieren a que el juez o jueza debe considerar el contexto para las reparaciones;
así, si a una persona, por ejemplo, se le afectó en una provincia, no tiene sentido
que las disculpas públicas se las hagan en un medio de comunicación que no
circula en ese lugar.
11. El cumplimiento
Las Constituciones de la región coinciden en establecer que “para asegurar el
cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las medidas que considere perti-
nentes”. Podría entenderse que, aplicando la invocada creatividad, el juez o jueza
tenía todas las posibilidades para ejecutar la resolución. Esto lamentablemente
no ha sucedido. El juicio de garantías termina con la resolución, que no repara
adecuada e integralmente una violación a los derechos. Un cambio de cultura se
facilita, en parte, con una regulación que combata la práctica defectuosa.
La Constitución de Ecuador de 2008 establece algo que podría denominarse
“jurisdicción abierta”: “los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución
25
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso Loayza Tamayo contra Perú, en la sentencia de
reparaciones del 27 de noviembre de 1998, ha desarrollado, como parámetro de reparación, la idea de “proyecto
de vida”. Véase, también, F
A Ú N D E Z
L
E D E S M A
, Héctor,
op. cit.
, pp. 799 y ss.
91
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
integral de la sentencia o resolución”. En otras palabras, la causa no termina con
la expedición de la sentencia, sino hasta que se hayan cumplido todos los actos
conducentes a la reparación integral. La sentencia no es el último paso, sino uno
más. Lo que importa es la persona, no el expediente. Este procedimiento tam-
bién es común en el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, no archiva las causas con la
expedición de la sentencia sino hasta que el Estado certifique que ha cumplido
a cabalidad una sentencia. La sentencia tampoco, por tanto, debe inhibir al
juez a emitir autos posteriores que faciliten la ejecución de una sentencia. Un
ejemplo claro es la sentencia sobre desplazamiento forzado emitida por la Corte
Constitucional de Colombia. La ejecución de esta sentencia ha tomado varios
años y varios autos que, de acuerdo con las circunstancias, se encaminan a que
se ejecute la reparación establecida.
26
12. La medida cautelar
Aunque se ha hecho referencia a la medida cautelar en párrafos anteriores,
conviene enfatizar que en la Constitución de Ecuador de 2008, el artículo 87
equivale al amparo establecido en otras Constituciones, salvo que la primera es
más protectora porque no califica de grave la violación ni tampoco establece
un procedimiento judicial. El requisito para que proceda la medida cautelar es
simplemente la inminencia de que se va a cometer una violación, o bien que la
violación se está cometiendo. La medida cautelar previene o detiene una viola-
ción. No más. Si previene una violación, no tiene sentido que opere el procedi-
miento de protección de conocimiento o fondo, puesto que no se podría declarar
una violación que no ha ocurrido. Si detiene una violación, seguramente el juez
deberá, además de resolver la medida cautelar, iniciar un procedimiento para
determinar la violación y la reparación. Por estas distinciones, la Constitución
establece que “se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independiente-
mente de las acciones constitucionales de protección” (artículo 87).
En cuanto al procedimiento, las Constituciones que establecen el amparo
cautelar regulan un procedimiento breve, pero rígido, que no se compadece con
la realidad de una violación a los derechos humanos que se está produciendo.
Piénsese, por ejemplo, en la negativa de un hospital en admitir a un paciente que
está muriendo porque no hay camas; el juez o la jueza, en este caso, no puede
esperar veinticuatro horas, sino que debe intervenir de inmediato. La Constitución
26
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-025-2004.
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de 2008 no establece procedimiento alguno bajo la premisa de que cualquiera
vale, siempre que sea efectivo y respetuoso de los derechos. Podría ser, por ejem-
plo, en el caso enunciado, una resolución que se envíe inmediatamente al direc-
tor del hospital mediante fax y una llamada telefónica. En el procedimiento de
medidas cautelares, que no está reglado, no existe citación, notificación, prueba,
validación de lo dicho por el accionante, réplica, resolución formal, apelación. El
juez o la jueza, al considerar que el hecho narrado implica una violación que se
está cometiendo o está a punto de cometerse, debe creer y actuar. La actuación
del juez no implica que tenga efectos posteriores en un posible caso de juicio de
conocimiento en la acción de protección de derechos. Por no ser un juicio con-
tradictorio ni tener un procedimiento reglado, la resolución no equivale a prueba
de un hecho violatorio o a la determinación de conducta alguna. De hecho,
puede suceder que lo denunciado sea falso. En este caso, la resolución no debe
cumplirse por no ser cierta.
Las medidas cautelares tampoco son un invento y una distinción ecuatoriana.
Las medidas existen en el sistema de protección internacional de derechos hu-
manos, tanto a nivel regional
27
como universal.
28
El procedimiento es sencillo y
rápido. Se envía un fax denunciando el hecho que está ocurriendo o por ocurrir
y, de considerarse necesario, el órgano internacional inmediatamente responde
para evitar que suceda o se detenga el acto que provoca la violación de derechos.
El proceso cautelar, al igual que en el diseño ecuatoriano, no significa prejuzgar
sobre el asunto de fondo.
13. Conclusión
Las Constituciones de la región andina traen avances sustanciales en relación con
la regulación de las garantías. Todos los derechos y de todas las personas podrán
ser exigidos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las viola-
ciones a los derechos en nuestros países. Es de esperar que las cortes que tienen
la competencia más alta para aplicar la Constitución y los jueces que ejercen
competencia constitucional sepan distinguir entre los derechos fundamentales
y los derechos que pueden ser exigidos por la vía ordinaria; de igual modo, es
de esperar que esta herramienta la usen los más necesitados y no los que tienen
mayor acceso a la administración de justicia. Sin duda, las garantías han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones —que F
E R R A J O L I
denominaba los “más
27
Véase F
A Ú D E Z
L
E D E S M A
, Héctor,
op. cit
., pp. 510-594.
28
Véase V
I L L Á N
D
U R Á N
, Carlos,
Curso de derecho internacional de los derechos humanos
, Madrid, Trotta, 2002, pp.
773-822.
93
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA
débiles”— y no en los abogados y abogadas que abusan de la herramienta. No
podía ser de otro modo si lo que se quiere es un verdadero Estado constitucio-
nal de derecho. La famosa frase de D
W O R K I N
de que hay que tomar los derechos
en serio ha sido reiteradamente usada en la academia ecuatoriana para referirse
también a tomar la Constitución en serio. Pues ahora la retomamos para hacer
un llamado y tomar las garantías en serio. Las garantías corrigen las anomalías
cometidas por los agentes del Estado o por las personas que tienen poder. A
mayor respeto de los derechos, menor uso y menos necesidad de las garantías. Si
alguna autoridad pública tiene miedo de responder judicialmente, lo que debe
temer, en realidad, es no provocar la necesidad de acudir a un juez. En Colombia
existe un antes y un después de la Constitución de 1991, no sólo para la cultura
jurídica, por la renovada doctrina que aportó la Corte Constitucional, sino para la
administración de justicia.
29
Los jueces y las juezas siempre han sido vistos como
lejanos, y percibidos como un actor desconfiable. Los jueces y juezas tienen aho-
ra la oportunidad, al aplicar los derechos que están en la Constitución, de servir
por fin al pueblo, al más vulnerable, al que enfrenta los abusos de autoridad y
poder, y no a los abogados más prestigiosos, influyentes o que pueden pagar.
Nuestras Constituciones exigen jueces y juezas comprometidos, con considera-
bles dosis de imaginación jurídica y hasta cierta inventiva judicial,
30
activistas,
comprometidos no con la ley sino con los derechos. Las garantías permiten que
los funcionarios del Estado, particularmente los jueces y juezas, puedan alterar
la realidad de exclusión, discriminación y sufrimiento.
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29
Véase G
A R C Í A
V
I L L E G A S
, Mauricio y R
O D R Í G U E Z
, César, “La acción de tutela”, en S
O U S A
S
A N T O S
, Boaventura de y G
A R C Í A
,
Mauricio,
El caleidoscopio de las justicias en Colombia
, Bogotá, 2004, t.
I
, pp. 423-454.
30
G
A S C Ó N
A
B E L L Á N
, Marina, “La teoría general del garantismo”, en C
A R B O N E L L
, Miguel y S
A L A Z A R
, Pedro (coords.),
op. cit.
,
p. 29.
